Покупка зарубежных активов: налоговые аспекты

В настоящее время все большее число  российских компаний приобретают или оценивают возможности покупки бизнеса за рубежом.  В статье рассматривается ряд налоговых   вопросов, на которые российскому инвестору следует обратить внимание  на стадии планирования и согласования сделки с иностранным продавцом.

Структурирование сделки

В зависимости от предполагаемой структуры владения зарубежной компанией–объектом инвестиций (далее –  компания-объект) можно выделить следующие распространенные на практике варианты структурирования сделки:

• иностранный холдинг: акции компании-объекта покупает холдинговая компания, инкорпорированная в иностранном государстве, отличном от страны инкорпорации компании-объекта;

• национальный холдинг: акции компании-объекта покупает холдинговая компания, инкорпорированная в том же государстве, что и компания-объект; или

• российский холдинг: акции компании-объекта приобретает российская компания группы покупателя.

Выбор структуры сделки  зависит от ряда обстоятельств, таких как особенности бизнес-модели компании-объекта, финансовые, налоговые  и юридические риски, выявленные на стадии предынвестиционного исследования, необходимость защиты информации о конечных акционерах компании-объекта, переговорные позиции продавца и покупателя и многие другие.

С точки зрения налоговых последствий структура владения компанией-объектом должна обеспечивать снижение исторических рисков компании-объекта и недопущение неблагоприятных налоговых последствий, связанных со сменой ее акционера, а также оптимальные налоговые последствия  финансирования сделки, распределения прибыли и продажи акций компании-объекта.

Как правило, перечисленные цели могут быть достигнуты путем разработки достаточно сложной структуры, предполагающей наличие одной или нескольких холдинговых компаний в различных юрисдикциях.

В этой связи при покупке зарубежного актива необходимо привлечение консультанта по сделке, имеющего не только экспертные знания  в области налогового законодательства страны инкорпорации компании-объекта, но и практический опыт структурирования международных сделок.

Предынвестиционное налоговое исследование

При покупке зарубежного бизнеса целесообразно проведение предынвестиционного налогового исследования компании-объекта[1], которое может отличаться от исследования в отношении аналогичного российского бизнеса. Рассмотрим отдельные направления налогового предынвестиционного исследования зарубежного актива, который, в  зависимости от структуры предполагаемой сделки, может состоять из компании-объекта или группы компаний, включающей компанию-объект и ее холдинговую компанию (или компании).

Налоговое предынвестиционное исследование должно обеспечивать получение информации о налоговом статусе компании-объекта, совокупности доступных налоговых льгот, а также обстоятельствах, влекущих за собой изменение налоговой нагрузки компании-объекта в будущем. В частности, смена акционера компании-объекта может повлечь за собой ее выход из консолидированной группы налогоплательщиков, что в свою очередь может привести к необходимости перерасчета налоговых обязательств компании-объекта в сторону их увеличения.

Анализ налогового статуса необходим для прогнозирования налоговых платежей после сделки[2] и может оказать существенное влияние на цену компании-объекта, если ее расчет основывается на прогнозных денежных потоках. Анализ налогового статуса обычно включает получение информации о налоговом резидентстве компании-объекта в стране инкорпорации и иных юрисдикциях, об ее налоговом режиме (общий или специальный), о  наличии и фактическом использовании компанией-объектом налоговых льгот, а также исследование обстоятельств, которые могут привести к существенному изменению налоговой нагрузки компании-объекта в будущем (например, принятые, но не вступившие в силу изменения налогового законодательства).

В ходе налогового предынвестиционного исследования целесообразно протестировать возмещаемость  налоговых активов[3], а также полноту отражения налоговых обязательств в финансовой отчетности компании-объекта. Например, неотраженные   в финансовой отчетности налоговые обязательства могут быть выявлены в ходе анализа результатов налоговых проверок и судебных разбирательств компании-объекта с налоговыми органами. Анализ налоговых активов и обязательств особенно важен в том случае, если цена сделки рассчитывается на основе показателей бухгалтерского баланса компании-объекта по состоянию на определенную дату.

Пример 1. В соответствие с налоговым законодательством Германии, действующим с 2008 г., если инвестор приобретает более 50% акций немецкой компании, последняя утрачивает право на перенос на будущее накопленных налоговых убытков[4]. Поэтому при приобретении немецких компаний инвесторы, как правило, не считают возмещаемыми налоговые активы, связанные с накопленными налоговыми убытками компании-объекта, и, соответственно, не учитывают такие активы при определении цены сделки и моделировании налоговых платежей.

В ходе предынвестиционного налогового исследования особое внимание обращают на подход руководства компании-объекта к оценке и принятию налоговых рисков. Агрессивная налоговая политика компании-объекта   ( например, использование схем минимизации налогообложения, неполное отражение в налоговом учете доходов или завышение налоговых расходов и др.) может привести к необходимости предпродажного структурирования бизнеса  или даже повлечь за собой отказ инвестора от сделки. Однако такие ситуации нельзя назвать типичными, если речь идет о покупке компании-объекта инкорпорированной в экономически развитой юрисдикции.

При покупке актива в стране с динамично развивающимся налоговым законодательством особое внимание следует уделить исследованию специфических налоговых рисков компании-объекта, которые могут быть обусловлены наличием множественных интерпретаций положений налогового законодательства и/или технической невозможностью компании-объекта в полной мере следовать букве закона (например, если компания-объект не в состоянии обеспечить получение документов, надлежащим образом подтверждающих налоговые вычеты, поскольку ее поставщики являются недобросовестными налогоплательщиками). Учитывая, что такие риски могут затрагивать все или большинство операций компании-объекта, их выявление и правильная оценка чрезвычайно важны для  инвестора: специфические налоговые риски могут носить длящийся характер и оказывать существенное влияние на финансовый результат компании-объекта после сделки.

Важной составляющей  налогового предынвестиционного исследования является анализ выполнения компанией-объектом требований законодательства в части ведения налогового учета, подготовки документации, обосновывающей трансфертные цены (если применимо), а также правильности составления и своевременности представления налоговой отчетности. Невыполнение указанных требований компанией-объектом может не только свидетельствовать о наличии исторических налоговых рисков[5], но и существенно затруднить обеспечение соответствия налоговому законодательству после сделки, в особенности, если инвестор не имеет присутствия в стране инкорпорации компании-объекта.

При определении периода, в отношении которого проводится налоговое  предынвестиционное исследование,  обычно ориентируются на период, за который инвестору могут быть предъявлены претензии в отношении исторических налоговых рисков компании-объекта. В этой связи следует иметь в виду, что срок привлечения к ответственности за совершение налоговых правонарушений может существенно варьировать в разных  юрисдикциях, а также в рамках одной юрисдикции в зависимости от характера правонарушения (умышленное уклонение от налогов или нарушения, допущенные вследствие технических ошибок).

Пример2. В соответствие с налоговым законодательством Германии срок, в течение которого налоговые органы могут выставить требование о доначислении налогов компании-объекту, составляет 4 года, которые отсчитываются от конца года, в котором была подана соответствующая налоговая декларация.  В случае уклонения от уплаты налогов этот срок может быть увеличен до 10 лет. Срок взыскания непогашенной задолженности по налогам составляет 5 лет, которые исчисляются с конца года, в котором налог должен был быть уплачен в бюджет[6].

Обобщая изложенное, проведение налогового предынвестиционного исследования имеет большое значение для защиты интересов инвестора при покупке зарубежного бизнеса. При этом объем работ в рамках налогового предынвестиционного исследования зависит от ряда факторов, таких как особенности налогового законодательства страны инкорпорации компании-объекта, бизнес-модель и структура владения компанией-объектом и др.

Финансирование сделки

В большинстве случаев  покупатель привлекает заемные средства для приобретения зарубежного бизнеса.  Учитывая, что объемы заимствования могут быть существенными, налоговые последствия операций финансирования могут  оказать значительное влияние на финансовые результаты инвестора.

Основными налоговыми последствиями операций по привлечению финансирования   являются возможность налогового вычета процентных расходов на уровне компании-заемщика и необходимость уплаты налогов на доход при перечислении процентов компанией-заемщиком в адрес компании-займодавца, которая может быть налоговым резидентом страны, отличной от страны инкорпорации компании-заемщика[7].

Как правило, наиболее существенное влияние на налоговую  эффективность финансирования сделки оказывает возможность налогового вычета процентных расходов, связанных с заимствованиями для покупки акций компании-объекта, компанией-заемщиком. Выбор компании-заемщика является одним из инструментов повышения налоговой эффективности и может быть основан на анализе таких факторов как возможность заявить налоговый вычет в части заемных средств, привлеченных на покупку акций (в отдельных иностранных юрисдикциях вычет процентов по таким целевым займам из прибыли от обычной деятельности может быть ограничен), достаточность налогооблагаемой прибыли у компании-заемщика (или компаний, входящих в налоговую группу компании-заемщика) для заявления налогового вычета, наличие законодательных ограничений размера налогового вычета (например, правила недостаточной капитализации, устанавливаемые национальным законодательством компании-заемщика), а также ставки налога на прибыль в юрисдикции компании-заемщика.

            Пример 3. В соответствие с налоговым законодательством Франции, вычет процентных расходов компанией-заемщиком в текущем налоговом периоде может быть органичен в случае недостаточной капитализации последней, при условии, что соотношение контролируемой задолженности к капиталу компании превышает соотношение 1,5:1 и сумма процентных расходов составляет более 25%  прибыли до налогообложения увеличенной на сумму процентов, причитающихся компаниям группы и вычитаемой амортизации, и одновременно сумма процентных расходов превышает сумму процентных доходов, полученных компанией-заемщиком от аффилированных лиц.          Однако вычет процентных расходов, ограниченный в соответствие с правилами недостаточной капитализации в текущем налоговом периоде, может быть перенесен на будущие периоды в специальном порядке. Кроме этого, французское законодательство допускает неприменение правила недостаточной капитализации в отдельных случаях, например, когда компания-заемщик может продемонстрировать, что соотношение контролируемой задолженности к капиталу компании-заемщика равно либо превышает соответствующее соотношение в целом по группе компании-заемщика[8].

            Таким образом, французские правила недостаточной капитализации предусматривают не механистическое ограничение налогового вычета на основе заранее установленного норматива, а проверку соответствия уровня процентной ставки по групповому заимствованию уровню процентных ставок между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Несмотря на то, что долговое финансирование, в общем случае, является более эффективным с налоговой точки зрения, чем финансирование за счет увеличения капитала, наибольшая налоговая эффективность может быть достигнута путем комбинирования заемного финансирования и увеличения капитала компании-заемщика. Такая ситуация возможна, в частности, если компания-заемщик недостаточно капитализирована и увеличение ее капитала может позволить получить налоговые вычеты в части процентных расходов, которые в противном случае были бы ограничены правилами недостаточной капитализации.

Одним из направлений повышения налоговой эффективности финансирования сделки может стать использование гибридных инструментов, сочетающих в себе признаки долга и вложения в капитал компании-заемщика.

Указанные инструменты при выполнении определенных условий могут признаваться долговыми инструментами в юрисдикции компании-заемщика и операциями по увеличению капитала в стране компании-займодавца. В таком случае компания-заемщик может  заявить вычет по налогу на прибыль в отношении процентов по гибридному инструменту и одновременно процентные платежи, перечисляемые компании-займодавцу,  будут подпадать под льготный налоговый режим, предусмотренный для дивидендов.  Однако следует иметь в виду, что законодательством ряда стран (например, Великобритании) предусмотрены специальные положения, ограничивающие возможность  получения налоговой экономии при помощи гибридных инструментов, поэтому принимая решение об использовании таких инструментов следует  привлекать налоговых  консультантов  и/или  получать  разъяснения от налоговых органов.

            Распределение прибыли и выход из сделки

Разрабатывая  структуру сделки,  следует обратить внимание на эффективную налоговую ставку, применимую при распределении прибыли компании-объекта, учитывая как инвестор предполагает получать доход от инвестиций[9]: в форме дивидендов или разницы между стоимостью покупки и  ценой последующей продажи акций компании-объекта.

Если инвестор предполагает получать доход от компании-объекта в форме дивидендов, структура владения компанией-объектом может предусматривать налогообложение дивидендов по пониженной или нулевой ставке в соответствии с соглашениями об избежании двойного налогообложения между юрисдикцией инкорпорации компании-объекта и страной инкорпорации ее холдинговой компании. Если структура владения предусматривает несколько холдинговых компаний, предпочтительно наличие указанных соглашений между странами, в которых инкорпорированы холдинговые компании, по всей цепочке владения.

На стадии планирования сделки следует оценить налоговые последствия продажи инвестором акций компании-объекта. Доход от продажи акций компании-объекта  может подлежать налогообложению не только на уровне холдинговой компании, продающей акции компании-объекта, но и в соответствии с  налоговым законодательством страны инкорпорации компании-объекта как доход от национального источника. Например, многие страны (в том числе Россия) считают доходом от национального источника доход от продажи акций имущественных компаний[10].

Налоговая эффективность продажи акций компании-объекта может быть существенно увеличена, если структура владения компанией-объектом разработана таким образом, чтобы продажа акций компании–объекта или ее материнской (холдинговой) компании осуществляется в стране, предусматривающей льготное налогообложение доходов от продажи акций.

            Пример 4. Согласно налоговому законодательству Республики Кипр доходы от продажи акций не облагаются налогом на доход, за исключением акций кипрских имущественных компаний[11]. Указанное положение национального налогового законодательства, а также наличие соглашений об избежании двойного налогообложения с большим числом стран существенно повышают привлекательность Республики Кипр в качестве юрисдикции для инкорпорации холдинговых компаний.

Рекомендации 

Договор купли-продажи акций компании-объекта, как правило, подчиняется английскому или иному иностранному праву, предусматривающему механизмы защиты инвестора, такие как налоговые гарантии и компенсации. В этой связи отчет по результатам налогового предынвестиционного исследования  должен содержать информацию, необходимую для  формулирования указанных защитных механизмов в договоре купли-продажи. В частности, для этого может потребоваться информация о сроках исковой давности в отношении налоговых претензий к компании-объекту, а также о сумме и вероятности исторических налоговых рисков компании-объекта.

При определении объема работ налогового предынвестиционного исследования  в отношении компании-объекта также следует  предусмотреть подготовку консультантом информации, необходимой  для построения финансовой модели, в том числе, о применимых и эффективных ставках основных налогов, уплачиваемых компаний-объектом, а также возможности переноса налоговых убытков и использования налоговых льгот после сделки.

При разработке структуры сделки следует принимать во внимание результаты налогового предынвестиционного исследования компании-объекта, источники финансирования сделки, существенность дивидендного потока компании-объекта после сделки, а также предполагаемые сценарии и сроки продажи акций компании-объекта инвестором.

Разработка эффективной с налоговой точки зрения структуры владения компанией-объектом требует от налогового консультанта по сделке глубоких знаний в области международного налогообложения, а также экспертизы в области налогового законодательства ряда иностранных юрисдикций, поэтому инвестору следует с особой тщательностью подойти к выбору налогового  консультанта при приобретении зарубежных активов.