Определение рыночных условий внутригруппового финансирования: российская практика и зарубежный опыт

Данный материал основан на положениях законодательства и правоприменительной практики, которые существовали на момент его написания (2013 год). В настоящее время налоговое законодательство и правоприменительная практика существенно изменились, поэтому при принятии решений мы не рекомендуем руководствоваться данным материалом. Если тема публикации интересная для Вас, Вы можете бесплатно задать вопрос Марии Семеновой, заполнив форму обратной связи на главной странице сайта.

Действующее российское законодательство в области трансфертного ценообразования не содержит однозначных предписаний в части определения рыночного уровня процентов по внутригрупповым заимствованиям. Однако, чтобы обеспечить соответствие налоговому законодательству, налогоплательщики должны определять свои налоговые обязательства на основе рыночных процентных ставок, а также обосновывать свой подход к их определению. Для этого может быть успешно использован опыт ряда зарубежных юрисдикций, законодательство или правоприменительная практика которых содержит рекомендации по определению рыночного уровня процентных ставок.

Рекомендации OECD в области трансфертного ценообразования[1], а также законодательство стран, следовавших указанным рекомендациям при разработке национального налогового законодательства, предусматривают необходимость определения налоговых обязательств налогоплательщиков на основе рыночной величины процентных доходов и расходов.

Российское налоговое законодательство напрямую не указывает, что правила трансфертного ценообразования распространяются на проценты по долговым обязательствам.  Однако налоговые органы придерживаются позиции, согласно которой возможность контроля за ценами в отношении операций по привлечению финансирования следует из определения «сделки»: понятие «сделка» не определено в налоговом законодательстве, поэтому, в соответствие с  п. 1 ст. 11 НК РФ, при определении этого понятия следует руководствоваться гражданским законодательством.

Согласно ст. 153 ГК РФ, под сделкой понимается отдельная операция, направленная на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон. Таким образом, выдача (получение) займа российской компанией может считаться «сделкой» для целей контроля за ценами.

Согласно позиции Минфина России[2], проценты по долговым обязательствам по сделкам между взаимозависимыми лицами исчисляются исходя из рыночных цен, определяемых в соответствии со ст. 105.3 НК РФ. На данные сделки также распространяются положения, касающиеся подготовки документации в целях налогового контроля (ст. 105.15 НК РФ) и  уведомления о контролируемых сделках (ст. 105.16 НК РФ).

Долг или капитал?

Внутригрупповое финансирование является одним из инструментов международного налогового планирования, который позволяет заявить вычеты по налогу на прибыль в части процентных расходов (в полной сумме или в пределах установленных норм) в стране компании-заемщика, которая может быть выбрана таким образом, чтобы получить максимально возможную налоговую экономию.

В этой связи налогоплательщики могут быть заинтересованы в оформлении вклада в капитал дочерней компании в форме заимствования  с тем, чтобы заявить налоговые вычеты в части процентных платежей. Для предотвращения получения необоснованной налоговой выгоды в следствие неправомерной классификации операций по увеличению капитала как операций долгового финансирования законодательство многих стран (например, Германии) содержит специальные правила, предусматривающие переквалификацию долговых инструментов в увеличение капитала.

Согласно рекомендациям OECD[3], если  инвестиция во взаимозависимую компанию в форме процентного долгового обязательства (полагая, что она осуществлена  на рыночных условиях с учетом обстоятельств компании-заемщика) не должна была быть структурирована подобным образом в отсутствие взаимозависимости сторон, налоговые органы могут классифицировать такую инвестицию в соответствие с ее экономическим содержанием, что может привести к переквалификации долгового обязательства в увеличение капитала. Это в свою очередь может повлечь за собой аннулирование налоговых вычетов в части процентных расходов, относящихся к задолженности, переквалифицированной в капитал.

Российское налоговое законодательство не содержит правил переквалификации долга в капитал, однако при наличии признаков недобросовестности со стороны налогоплательщика такая переквалификация теоретически возможна на основе концепции необоснованной налоговой выгоды[4].

Классификация финансирования в качестве долга или увеличения капитала также важна при определении величины долговых обязательств, относящихся к деятельности постоянного представительства компании на территории иностранного государства.             Согласно подходу OECD[5], для отнесения к деятельности постоянного представительства рыночной величины прибыли необходимо определить величину «свободного капитала» постоянного представительства[6], который не приводит к возникновению налоговых вычетов в форме процентных расходов.

При определении величины «свободного капитала» принимаются во внимание функции, риски и активы постоянного представительства. Например, в финансовом секторе возможны требования к минимальному размеру уставного капитала со стороны регулятора, которые принимают во внимание присущие бизнесу риски. По аналогии величину минимального собственного капитала, предполагающего защиту от рисков, присущих бизнесу, можно определить для компаний, работающих в нефинансовой сфере.

OECD были разработаны специальные рекомендации по определению величины «свободного капитала» и долга постоянного представительства[7], а также расчета рыночной величины процентных расходов, которые могут быть приняты к вычету для целей налогообложения на уровне постоянного представительства, включая специальные рекомендации для компаний финансового сектора.

Согласно действующему российскому законодательству[8] определение доходов постоянного представительства, подлежащих налогообложению в Российской Федерации, производится с учетом выполняемых в Российской Федерации функций, используемых активов и принимаемых экономических (коммерческих) рисков.

Указанные обстоятельства также должны приниматься во внимание при распределении доходов и расходов между иностранной организацией и ее постоянным представительством в Российской Федерации. Однако российское законодательство о налогах и сборах не содержит  разъяснений, как именно указанный принцип распределения должен быть реализован применительно к процентным расходам по долговым обязательствам. В частности, не предусмотрена классификация средств, полученных постоянным представительством как долговых обязательств и «свободного капитала» [9].

Достаточна ли капитализация?

Правила недостаточной капитализации призваны исключить ситуацию, когда национальная дочерняя компания заявляет налоговые вычеты в отношении процентных расходов по избыточным долговым обязательствам в пользу иностранных компаний группы, которые не могли быть получены от невзаимозависимых лиц, принимая во внимание достаточность собственных средств такой дочерней компании.

Во многих странах ограничения налоговых вычетов по правилу недостаточной капитализации рассчитывается на основе заранее установленного соотношения долга к капиталу (Нидерланды, Бразилия, Венесуэла) или указанного показателя дополненного нормативным значением отношения процентных расходов к прибыли до налогообложения (Германия, Франция, США). Российское законодательство также предусматривает возможность ограничения налоговых вычетов по задолженности перед взаимозависимыми лицами на основе правил недостаточной капитализации[10].

Правила недостаточной капитализации могут предусматривать ограничение налоговых вычетов в части процентных расходов на основе заранее определенных показателей (которые не зависят от обстоятельств конкретного налогоплательщика) и, следовательно,  не обеспечивать корректировку процентных расходов  до их рыночной величины. Поэтому последствия ограничения налоговых вычетов по правилу недостаточной капитализации могут не совпадать по значению с ограничениями, рассчитанными  на основе применения правил трансфертного ценообразования.

Такие несоответствия приводят к вопросу о соотношении правил недостаточной капитализации и правил трансфертного ценообразования, который по-разному решается в отдельных юрисдикциях. Например, налоговые органы Австралии в 2010 г.  выпустили предписание, согласно которому сначала должны применяться правила трансфертного ценообразования, а потом – правила недостаточной капитализации. Аналогичного подхода неформально придерживаются налоговые органы Европы и Северной Америки[11].

Российское налоговое законодательство не регламентирует последовательность применения правил недостаточной капитализации и теста на соответствие процентов рыночному уровню. С практической точки зрения указанный подход означает, что компания-займодавец может рассчитывать налог на прибыль исходя из суммы процентного дохода, превышающего налоговые вычеты, доступные компании-заемщику, поскольку последние могут быть ограничены в соответствие с правилами недостаточной капитализации. Кроме этого, если  налоговые органы докажут, что «рыночная» ставка процентов ниже, чем нормативная величина процентов, рассчитанная по правилам недостаточной капитализации, величина налогового вычета для компании-заемщика может быть дополнительно ограничена такой «рыночной» ставкой.

Таким образом, устанавливая процентные ставки, по которым российская компания привлекает заимствования от взаимозависимых лиц,  следует одновременно принимать во внимание ограничения, которые  предусмотрены  как правилами трансфертного ценообразования, так и правилами недостаточной капитализации.

Чтобы избежать указанного несимметричного подхода к определению налоговых обязательств компании-заемщика и компании-займодавца,  некоторые страны отказываются от применения фиксированного соотношения долг/капитал для ограничения процентных вычетов по правилу недостаточной капитализации (Великобритания) или дополняют такие правила рядом исключений, которые направлены на недопущение дискриминации в случае, если правила недостаточной капитализации заведомо приводит к существенному отклонению от рыночного уровня процентов (Франция, Германия).

Каков рыночный уровень процентов?  

Во многих странах налоговое законодательство в области трансфертного ценообразования можно рассматривать скорее как свод общих принципов, следование которым может свидетельствовать о том, что цены по сделке соответствуют рыночному уровню. Практические рекомендации в части порядка определения рыночных цен, включая методику анализа  сопоставимости сделок, можно найти в рекомендациях налоговых органов и  OECD, а также в правоприменительной практике.

Основываясь на указанных рекомендациях, алгоритм определения рыночного уровня процентов можно представить как последовательный поиск ответов на следующие вопросы:

Могла ли компания, аналогичная компании-заемщику, получить доступ к финансированию на сопоставимых условиях от третьей стороны?

Стала бы независимая компания фактически занимать такую же сумму, если бы не была взаимозависимой (тест экономической рациональности операции финансирования)?

Есть ли у компании- заемщика сопоставимые сделки с независимыми сторонами?

 Из каких источников может быть получена внешняя информация о сопоставимых сделках и насколько она надежна? 

Какой метод определения рыночных цен следует применять к сделке внутригруппового заимствования?

Предусматривает ли сделка внутригруппового заимствования условия, которые, скорее всего, не были бы приемлемы в отношениях с третьими лицами?

Каким образом такие условия повлияли на величину процентной ставки?

Соответствует ли процентная ставка по данному заимствованию рыночному уровню с учетом обстоятельств налогоплательщика и условий договора займа?

Вопросы о возможности и целесообразности заимствования призваны подтвердить или опровергнуть гипотезу о том, что рассматриваемая сделка действительно представляет собой долговое финансирование, а не увеличение капитала.

Применительно к российской практике эти вопросы позволяют убедиться, что сделка финансирования, скорее всего, не будет признана притворной сделкой, единственной деловой целью которой является получение необоснованной налоговой выгоды в форме вычета процентных расходов для целей расчета налога на прибыль.

Одним из наиболее технически сложных  вопросов анализа является определение факторов, которые могут повлиять на сопоставимость сделок финансирования.  Обычно к ним относят характеристики компании-заемщика и основные условия договора займа.

Российское законодательство[12] содержит примерный перечень обстоятельств, влияющих на сопоставимости условий договора займа, таких как: кредитная история и платежеспособность получателя займа, характер и рыночная стоимость обеспечения исполнения обязательства, а также срок, на который предоставляется заем, валюта, являющаяся предметом договора займа, порядок определения процентной ставки (фиксированная или плавающая) и иные условия, которые оказывают влияние на величину процентной ставки (вознаграждения) по договору.

В качестве источников информации о сопоставимых сделках финансирования российские налоговые органы могут использовать как внутренние источники информации (сопоставимые сделки налогоплательщика с лицами, не являющимися взаимозависимыми[13]), так и внешние источники (например, сведения о ценах (пределах колебаний цен) и котировках, содержащиеся в опубликованных и (или) общедоступных изданиях и информационных системах, а также сведения, полученные из бухгалтерской (финансовой) и статистической отчетности организаций[14]).

Большое практическое значение имеет подход, который будет принят налоговыми органами при определении величины рыночной ставки процентов. Налоговые органы, в частности, могут использовать общедоступную информацию при условии выполнения требования сопоставимости сделок[15]. Учитывая, что публичная информация об уровне процентов доступна, преимущественно, в отношении заемщиков с хорошим кредитным рейтингом (например, информация о ставках по облигационным займам), а также иностранных заемщиков в странах, где уровень процентных ставок по ряду причин существенно ниже, чем в России, существует риск того, что «рыночный» уровень процентов может оказаться существенно ниже реальной ставки заимствования и в этом случае полный вычет процентных расходов на уровне российской компании-заемщика может быть успешно оспорен налоговыми органами.

В условиях, когда внешняя информация о процентных ставках может быть недоступна или не обеспечивать сопоставимости, наиболее надежным источником информации о рыночном уровне процентных ставок для российских налогоплательщиков может стать информация о сделках по привлечению финансирования от невзаимозависимых   лиц, в частности, от банков, при условии, что такие сделки являются сопоставимыми со сделками по привлечению финансирования от взаимозависимых лиц.

Основным методом, используемым при определении рыночного уровня процентов, является метод сопоставимых рыночных цен. Такой подход подтверждает многочисленная правоприменительная практика[16].

Если возникают практические затруднения при определении сопоставимой рыночной ставки, теоретически может быть использован затратный метод. Его применение может быть основано на предположении, что процентные платежи предполагают компенсацию в отношении расходов на привлечение финансирования компанией-займодавцем (например, стоимость привлечения заемных средств или средняя стоимость капитала компании-займодавца), премии за риск, зависящей от риска дефолта компании-заемщика, а также прибыли компании-займодавца.

Российское законодательство напрямую указывает на возможность применения затратного метода при оказании услуг по управлению денежными средствами, включая осуществление торговых операций на рынке ценных бумаг и (или) валютном рынке[17].

В частности, затратный метод может быть уместен в случае, если  внутригрупповое финансирование осуществляется в рамках системы централизованного управления денежными средствами (cash pooling), когда проценты представляют собой не столько стоимость привлечения денежных средств, сколько плату за услуги централизованного казначейства.

Рыночную ставку процентов по долговому обязательству можно рассчитать как как сумму базовой ставки (применительно к выбранной валюте и срочности заимствования), рыночного спреда для заемщика с аналогичным кредитным рейтингом[18] и поправок (в сторону повышения или понижения), связанных с условиями договора займа.

Особый случай представляет собой беспроцентное финансирование. Законодательство ряда стран рассматривает беcпроцентное финансирование как нерыночную операцию, которая может быть переквалифицирована для целей налогообложения либо в финансирование по рыночной ставке[19] (с доначислением налогов одной из сторон сделки) либо в увеличение капитала компании-заемщика (если по экономической природе беспроцентное финансирование представляет собой увеличение капитала компании-заемщика).

Согласно позиции Минфина России[20], сделки по предоставлению беспроцентного займа между взаимозависимыми лицами могут являться примером создания или установления коммерческих или финансовых условий, отличных от тех, которые имели бы место в сопоставимых сделках между лицами, не являющимися взаимозависимыми.  Соответственно, любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из взаимозависимых лиц по таким сделкам, но не были им получены, должны учитываться для целей налогообложения.

Таким образом, компания-займодавец должна отразить в налоговом учете процентный доход, исходя из рыночной величины процентной ставки, в отношении выданного беспроцентного займа и доначислить налог на прибыль[21]. При этом Минфин России не указывает на возможность переквалификации операций беспроцентного финансирования  в операции по увеличению капитала заемщика на основе теста экономической рациональности.

***

            Обобщая изложенное, для снижения налоговых рисков, связанных с оспариванием уровня процентных ставок по внутригрупповому финансированию, при перераспределении средств в рамках группы следует принимать  риски как связанные с пересмотром процентных ставок на основе законодательства о трансфертном ценообразовании, так и в результате применения правил недостаточной капитализации.

Учитывая, что наиболее надежными источниками информации о рыночном уровне процентных ставок может стать информация о заимствованиях налогоплательщика у лиц, не являющихся взаимозависимыми, важно тщательно подготавливать договоры, определяющие условия внутригруппового заимствования: детальная регламентация условий внутригруппового заимствования в договоре может позволить продемонстрировать сопоставимость соответствующей сделки с привлечением финансирования на рыночных условиях.

Налогоплательщикам, которые структурировали перераспределение средств в рамках группы посредством беспроцентных займов, можно порекомендовать провести новацию  таких займов в увеличение капитала компании-заемщика[22], либо пересмотреть условия заимствования, установив рыночную процентную ставку за пользование денежными средствами.