Российские правила трансфертного ценообразования: пять ловушек для институциональных инвесторов

Данный материал основан на положениях законодательства и правоприменительной практики, которые существовали на момент его написания (2012 год). В настоящее время налоговое законодательство и правоприменительная практика существенно изменились, поэтому при принятии решений мы не рекомендуем руководствоваться данным материалом. Если тема публикации интересная для Вас, Вы можете бесплатно задать вопрос Марии Семеновой, заполнив форму обратной связи на главной странице сайта.

С 01 января 2012 г. вступили в силу новые правила трансфертного ценообразования, предполагающие  определение рыночного уровня цен между взаимозависимыми лицами на основе функций, активов и рисков сторон сделки, а также существенное изменение процедуры налогового контроля за ценами. В целом указанные изменения были направлены на сближение с международной практикой, однако в ряде случаев они могут увеличить налоговые риски фондов прямых инвестиций, работающих с российскими активами. В статье рассмотрены отдельные положения налогового законодательства, порождающие неопределенность, и даны практические рекомендации по снижению налоговых рисков для институциональных инвесторов.

Фонды прямых инвестиций (далее- инвесторы) могут быть подвержены рискам, связанным с применением правил трансфертного ценообразования в случаях, если:

• сделка между инвестором и продавцом компании -объекта инвестиций является контролируемой[1];
• после сделки объект инвестиций планирует осуществлять контролируемые сделки с компаниями группы инвестора или иными взаимозависимыми лицами, в отношении которых существует риск доначисления налогов в результате контроля за ценами;
• до сделки объект инвестиций осуществлял сделки с компаниями группы продавца или иными взаимозависимыми лицами, в связи с чем возникли исторические налоговые риски, связанные с применением трансфертных цен.

Рассмотрим пять типичных ситуаций, в отношении которых инвестору целесообразно предусмотреть защитные механизмы, которые позволяют снизить риски трансфертного ценообразования, связанные с неопределенностями действующего законодательства и отсутствием сформировавшейся правоприменительной практики.

Операции с необращающимися акциями: сохранение правила о 20 процентном отклонении цен

Действующая редакция НК РФ прямо не указывает на возможность контроля за  ценами в отношении  сделок с ценными бумагами и долями российских компаний.  Однако налоговые органы придерживаются позиции, согласно которой возможность контроля за ценами в отношении таких сделок следует из определения «сделки»: понятие «сделка» не определено в налоговом законодательстве, поэтому, в соответствие с  п. 1 ст. 11 НК РФ, при определении этого понятия следует руководствоваться гражданским законодательством. Согласно ст. 153 ГК РФ, под сделкой понимается отдельная операция, направленная на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон сделки. Таким образом, продажа акций и/или долей российских компаний может считаться «сделкой» для целей применения налогового законодательства в части контроля за ценами.

Согласно  действующему законодательству[2], если главами части второй НК РФ, регулирующими вопросы исчисления и уплаты отдельных налогов, определены иные правила определения цены товара (работы, услуги) для целей налогообложения, чем правила  раздела  6 НК РФ, то применяются правила части второй НК РФ. Указывая на данную норму Минфин РФ высказал мнение[3], что при определении рыночных цен в отношении ценных бумаг применяются положения ст. 280 НК РФ, регулирующей особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами для целей налога на прибыль. В пользу такого подхода также свидетельствует текстуальный анализ ст. 105.5 НК РФ показывающий, что функциональный анализ (п.4 ст. 105.5 НК РФ), а также критерии сопоставимости сделок (п. 5 ст. 105.5 НК РФ) рассматриваются законодателем исключительно применительно к товарам, работам и услугам.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что изменения в правилах трансфертного ценообразования не затронули порядок определения рыночной цены ценных бумаг.  В частности, должно применяться правило п. 6 ст. 280 НК РФ, предусматривающее, что предельное отклонение цен ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке, устанавливается в размере 20 процентов в сторону повышения или понижения от расчетной цены ценной бумаги. При этом расчетная цена ценной бумаги должна определяться в соответствие с порядком, утвержденным ФСФР РФ[4].

Однако такой подход нельзя считать полностью соответствующим положениям действующего законодательства по следующим основаниям:

• по общему смыслу раздела 6 НК РФ интервал рыночных цен должен определяться на основе функционального анализа, а не применения формального ограничения (20 процентов в сторону понижения или повышения от расчетной цены ценной бумаги);
• в разделе 6 НК РФ отсутствует прямое указание на возможность применения положений части второй НК РФ к ценным бумагам, которые  не являются товарами, работами или услугами;
• разъяснения Минфина РФ не являются частью законодательства о налогах и сборах и, следовательно, не могут устранять неопределенность регулирования.

Учитывая изложенное, для снижения рисков, связанных с продажей акций (долей) российской компании, которые не обращаются на организованном рынке ценных бумаг, если сделка по продаже таких  акций (долей) может быть признана контролируемой, можно порекомендовать привлечение независимого оценщика для определения рыночной цены сделки. Такой подход к определению рыночных цен обеспечивает соответствие как положениям ст. 280 НК РФ, так и раздела 6 НК РФ.

Следует также отметить, что законодатель намеревался предусмотреть необходимость подготовки документации, обосновывающей цены по контролируемым сделкам с нерыночными ценными бумагами.  Такая позиция подтверждается ст. 105.15 НК РФ, согласно которой нормы, касающиеся подготовки документации, обосновывающей применяемые налогоплательщиком цены, не распространяются на сделки с ценными бумагами и финансовыми инструментами срочных сделок, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг (с учетом положений главы 25 НК РФ). То есть, подготовка документации требуется в отношении всех  контролируемых сделок с ценными бумагами, кроме тех из них, для которых сделано исключение в ст. 105.15 НК РФ.

Финансирование сделки: несимметричный подход к налоговому учету процентов

Для инвесторов особенно важно достижение налоговой эффективности операций по финансированию сделок. В случае, если заемщиком является российская компания, вычет процентных расходов, связанных с финансированием сделки, может быть ограничен по следующим основаниям:

• в силу общего ограничения уровня процентных расходов, предусмотренного п. 1 ст. 269 НК РФ[5], а также
• если применимы правила недостаточной капитализации (п. 2 ст.269 НК РФ)[6].

Действующее законодательство не предусматривает возможность вычета процентных расходов сверх величины, определенной по правилам ст. 269 НК РФ.

Согласно позиции Минфина РФ[7], проценты по долговым обязательствам по сделкам между взаимозависимыми лицами исчисляются исходя из рыночных цен, определяемых в соответствии со ст. 105.3 НК РФ; на данные сделки также распространяются положения, касающиеся подготовки документации в целях налогового контроля (ст. 105.15 НК РФ) и  уведомления о контролируемых сделках (ст. 105.16 НК РФ). Таким образом, следуя логике Минфина РФ, для целей налогообложения должна приниматься рыночная величина процентных доходов и расходов.

С практической точки зрения указанный подход к налоговому учету процентов означает, что инвестор может столкнуться с ситуацией, когда финансовая компания группы инвестора (компания-займодавец) начисляет налог на прибыль исходя из суммы процентного дохода, превышающего налоговые вычеты, доступные компании-заемщику, поскольку последние могут быть ограничены в соответствие со ст. 269 НК РФ. Кроме этого, если  налоговые органы докажут, что «рыночная» ставка процентов ниже, чем нормативная величина процентов, рассчитанная по правилам ст. 269 НК РФ, величина налогового вычета для компании-заемщика может быть дополнительно ограничена такой «рыночной» ставкой.

Для оценки налоговых рисков компании-заемщика, связанных с невозможностью полного вычета процентных расходов большое практическое значение имеет подход, который будет принят налоговыми органами при определении величины рыночной ставки процентов. В связи с тем, что публичная информация об уровне процентов доступна, преимущественно, в отношении заемщиков с хорошим кредитным рейтингом (например, информация о ставках по облигационным займам), также иностранных заемщиков в странах, где уровень процентных ставок по ряду причин существенно ниже, чем в России, существует риск того, что «рыночный» уровень процентов может оказаться существенно ниже реальной ставки заимствования, и в этом случае полный вычет процентных расходов на уровне российской компании-заемщика может быть успешно оспорен налоговыми органами.

В этом случае можно порекомендовать обратить особое внимание на подготовку документации, обосновывающей соответствие процентных ставок по займам, привлеченным на финансирование сделки, рыночному уровню. Альтернативным  направлением снижения указанных рисков может стать структурирование сделок покупки российских активов, предусматривающее вычет процентов по займам на уровне иностранной холдинговой компании, входящей в группу инвестора.

Однако, учитывая тот факт, что финансирование покупки российского бизнеса в большинстве случаев осуществляется через компании, являющиеся резидентами Республики Кипр, которая с 01 января 2013 года будет исключена из перечня оффшорных юрисдикций[8], сделки по финансированию могут не признаваться контролируемыми[9] с учетом ограничений по сумме доходов (расходов), установленных для таких сделок после указанной даты.

Налоговые гарантии и компенсации: специфика процедуры налогового контроля за ценами

Согласно действующему налоговому законодательству[10], контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, рыночным ценам не может быть предметом выездных и камеральных проверок. В связи с этим возникает ряд неопределенностей, связанных с процедурами проведения налогового контроля за трансфертными ценами, в частности:

• действующее законодательство не ограничивает возможность  проведения повторного контроля соответствия цен рыночному уровню, а также не предусматривает освобождение  налогоплательщиков от налоговой ответственности в случаях, если неуплата налогов была выявлена в ходе повторных мероприятий контроля за ценами;
• не установлено правило об обязательном досудебном обжаловании решений налоговых органов, вынесенных в рамках контроля за ценами;
• подача уточненной декларации в  связи с корректировками, предложенными налоговыми органами при  проведении контроля за ценами, может открыть период для выездной налоговой проверки, поскольку, согласно п. 4 ст. 89 НК РФ, подача любой (без изъятий по основаниям подачи) уточненной декларации влечет за собой возможность проведения повторной налоговой проверки.

Учитывая указанные риски, в договоре купли-продажи акций следует оговорить, что положения о налоговых гарантиях и компенсациях распространяются, в том числе, на дополнительные налоги, подлежащие уплате в связи с проведением процедур налогового контроля за ценами компании-объекта инвестиций.

Поскольку обжалование решений налоговых органов о доначислении налогов в рамках налогового контроля будет осуществляться в судебном порядке, налогоплательщику могут быть предъявлены претензии за рамками трехлетнего срока с момента совершения налогового правонарушения. Эти обстоятельства следует иметь в виду при определении сроков действия положения о налоговых гарантиях в договоре купли-продажи акций российской компании-объекта инвестиций.

В договоре купли-продажи акций российской компании-объекта инвестиций также следует предусмотреть обязанность продавца оказывать содействие инвестору в ходе проведения уполномоченными органами контроля за ценами.  Такое содействие может включать  разъяснение уполномоченному органу  характера и экономической сущности контролируемых операций (включая разъяснение функций и рисков сторон сделки, а также подхода к оценке рыночной стоимости используемых активов), которые компания-объект инвестиций осуществляла до перехода контроля к инвестору.

Распределение налоговых расходов между инвестором и продавцом: влияние симметричных корректировок

Согласно действующему законодательству[11], в случае доначисления налога по итогам проверки в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, цены, на основании которых осуществлена корректировка налоговой базы и суммы налога, могут быть применены российскими организациями — налогоплательщиками, являющимися другими сторонами контролируемой сделки. Применение налогоплательщиками рыночных цен, на основании которых было вынесено решение о доначислении налога по итогам проверки  соответствия цен рыночному уровню, называется симметричной корректировкой. То есть, в случае симметричной корректировки доначисление по налогам одному налогоплательщику вследствие применения нерыночных цен может привести к возможности соответственного уменьшения налоговых обязательств для контрагента этого налогоплательщика.

В связи с отсутствием формально установленных сроков прохождения документов, подтверждающих право налогоплательщика на возврат налогов в результате симметричной корректировки, возможна ситуация при которой налогоплательщик может пропустить установленные законом сроки подачи заявления на зачет или возврат излишне уплаченных налогов в связи с симметричными корректировками. Соответственно, наличие уведомления о проведении корректировки, выпущенного налоговыми органами, не является гарантией получения налогоплательщиком возмещения излишне уплаченных налогов  из бюджета, и если начисление налогового актива в бухгалтерском учете компании-объекта инвестиций было сделано на основе уведомления, такой актив может оказаться невозмещаемым, и его не следует учитывать при определении цены сделки.

После закрытия сделки возможны симметричные корректировки между компанией-объектом инвестиций и компаниями группы продавца, не входящими в группу инвестора, в результате проведения процедур налогового контроля за ценами.  Такие симметричные корректировки могут повлечь за собой перераспределение налоговых расходов между инвестором (покупателем) и продавцами компании-объекта инвестиций.  В свою очередь цена сделки может не отражать возможность указанного перераспределения, в частности,  если цена сделки определялась  на основе показателей бухгалтерского учета  компании-объекта инвестиций на определенную историческую дату.

Соответственно, в договоре купли-продажи можно оговорить, что какие-либо расчеты между инвестором и продавцами бизнеса в связи с симметричными корректировками, относящимися к периоду до закрытия сделки, могут быть учтены как увеличивающие цену акций компании-объекта инвестиций, но только после фактического возврата из бюджета  или зачета налога по результатам таких корректировок.

Налоговые риски объекта инвестиций: ограничение законодательных механизмов снижения рисков трансфертного ценообразования

Для инвестора особый интерес представляет как защита от исторически налоговых рисков компании-объекта инвестиций, так и снижение указанных рисков после сделки. Теоретически для снижения налоговых рисков, связанных с применением трансфертных цен,  могут быть использованы такие законодательно предусмотренные механизмы как заключение соглашения о ценообразование и расчет налоговых обязательств на консолидированной основе.

Налоговые риски, связанные с применением правил трансфертного ценообразования, могут быть снижены путем заключения предварительного соглашения о ценообразовании с налоговыми органами, поскольку налоговые органы не вправе принимать решение о доначислении налогов, пеней и штрафов в отношении тех контролируемых сделок, цены (методы их определения) по которым были согласованы в указанном соглашении. Однако обратиться в налоговые органы с заявлением о заключении соглашения о ценообразовании  вправе только российская организация — налогоплательщик, отнесенный в соответствии со ст. 83 НК РФ к категории крупнейших налогоплательщиков[12]. Соответственно, большинство компаний-объектов инвестиций не могут воспользоваться этим методом снижения рисков, связанных с применением правил трансфертного ценообразования.

Еще одним инструментом снижения налоговых рисков, связанных с трансфертным ценообразованием, является консолидированный подход к расчету налоговых обязательств компаний, входящих в группу. В соответствии с действующим законодательством[13] консолидированной группой налогоплательщиков признается их добровольное объединение на основе договора в целях исчисления и уплаты налога на прибыль организаций с учетом совокупного результата финансово-хозяйственной деятельности, без создания юридического лица. Доходы и расходы по контролируемым сделкам в рамках группы консолидированных налогоплательщиков не оказывают влияния на совокупный финансовый результат и, следовательно, не влекут за собой возможность доначисления налога на прибыль в связи с контроля за ценами. Однако практическое применение консолидированного подхода к расчету обязательств по налогу на прибыль ограничено высокими требованиями к величине активов и доли участия (90%) для применения режима консолидированного налогоплательщика[14]. Таким образом, на практике большинство российских налогоплательщиков не имеет возможности снизить риски трансфертного ценообразования при помощи консолидированного подхода к расчету налога на прибыль.

Учитывая невозможность практического использования указанных механизмов снижения рисков большинством компаний-объектов инвестиций, и принимая во внимание более высокую вероятность взыскания дополнительных налогов в связи с усовершенствованием  налогового законодательства,  инвестору целесообразно более консервативно подходить к историческим налоговым рискам компаний-объектов инвестиций, связанных с применением трансфертных цен после 01 января 2012 года. В частности, инвестор может настаивать на корректировке цены бизнеса или на резервировании средств (например, на специальном счете эскроу, открытом у независимого посредника) в отношении таких исторически рисков, количественно оцененных в ходе предынвестиционного исследования.

Подготовка документации, обосновывающей соответствие цен рыночному уровню[15] может быть дорогостоящей и трудоемкой, поэтому в ходе проведения предынвестиционного налогового исследования следует убедиться, что компания-объект инвестиций обеспечила соответствие требованиям налогового  законодательства в части документирования трансфертных цен. В договоре купли-продажи акций инвестору следует запросить у продавца заверения о наличии всей необходимой документации, обосновывающей рыночный уровень цен.

Рекомендации

На стадии планирования сделки следует определить, какие именно операции, связанные с ее финансированием и переходом к целевой структуре владения объектом инвестиций, могут быть признаны контролируемыми сделками и предусмотреть обоснование соответствия цен по таким операциям  рыночному уровню. Для снижения рисков можно порекомендовать инвестору привлечение независимого оценщика для определении цен на акции российских компаний, не обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг.

Основные операции компании-объекта инвестиций с взаимозависимыми лицами и их условия должны быть тщательно проанализированы в ходе предынвестиционного исследования, при этом оценивая исторические налоговые риски следует учесть изменение процедуры контроля за ценами и, соответственно, придерживаться более консервативной позиции. Одним из основных направлений снижения исторических рисков трансфертного ценообразования, возникших вследствие сделок объекта инвестиций с взаимозависимыми лицами до перехода контроля к инвестору,  может быть заключение договора купли –продажи акций российской копании-объекта инвестиций по английскому праву и использование ряд защитных договорных механизмов (таких как гарантии и компенсации, а также отложенное вознаграждение).

Особое внимание следует уделить  рутинным сделкам объекта инвестиций с взаимозависимыми лицами после сделки. Как правило, одним из условий приобретения акций (долей) российской компании инвестором является отказ от применения нерыночных цен по операциям с взаимозависимыми лицами и при необходимости пересмотр соответствующих договорных отношений. В случае необходимости таких изменений целесообразно проведение исследования в области трансфертного ценообразования с привлечением консультантов.

Опубликовано в журнале «Рынок ценных бумаг» за декабрь 2012 г.