Налоговые аспекты финансирования приобретения бизнеса в России

Данный материал основан на положениях законодательства и правоприменительной практики, которые существовали на момент его написания (2013 год). В настоящее время налоговое законодательство и правоприменительная практика существенно изменились, поэтому при принятии решений мы не рекомендуем руководствоваться данным материалом. Если тема публикации интересная для Вас, Вы можете бесплатно задать вопрос Марии Семеновой, заполнив форму обратной связи на главной странице сайта.

Приобретение бизнеса, в большинстве случаев, влечет за собой необходимость привлечения финансирования для расчета за акции компании-объекта инвестиций, при этом расходы на выплату процентов могут существенно повлиять на финансовые  результаты сделки. Поэтому еще на стадии планировании сделки разрабатывают структуру финансирования, обеспечивающую привлечение средств по наиболее благоприятным ставкам и получение всех установленных законом налоговых вычетов в отношении процентных расходов. В статье даются практические рекомендации, которые могут позволить увеличить налоговую эффективность финансирования приобретения российского бизнеса.

Приобретение российского бизнеса может быт структурировано различными способами, которые зависят от ряда обстоятельств, таких как особенности бизнес-модели компании-объекта инвестиций, налоговые, финансовые  и юридические риски, выявленные на стадии предынвестиционного исследования, переговорные позиции продавца и покупателя и многие другие.  В зависимости от предполагаемой структуры владения российской компанией–объектом инвестиций (далее – российская операционная компания) после сделки можно выделить следующие наиболее распространенные на практике варианты структурирования сделки:

• российский холдинг:  акции российской операционной компании приобретает российская холдинговая компания группы покупателя, которая, как правило, привлекает заемные средства для финансирования покупки акций (либо от зарубежных компаний группы покупателя, либо от банков при условии получения гарантии от компаний группы покупателя);

• иностранный холдинг: акции российской компании напрямую покупает иностранная материнская компания или иностранная субхолдинговая компания, входящая в группу покупателя. Привлечение финансирования осуществляется на уровне иностранных компаний группы (например, иностранной холдинговой или субхолдинговой компаний или специализированной финансовой компании).

• представительство иностранной компании: иностранный покупатель приобретает отдельные активы в России, но не создает юридическое лицо по российскому законодательству[1], а осуществляет операционную деятельность через филиал иностранной компании.  Приобретение российского актива может быть профинансировано как за счет собственных средств иностранной компании-покупателя, так и за счет целевых заимствований.

Рассмотрим основные налоговые последствия финансирования для указанных вариантов структурирования покупки российского бизнеса.

Российский холдинг

Если российская холдинговая компания привлекает заем для приобретения акций российской операционной компании, то процентные расходы могут быть признаны в качестве расхода для целей налогообложения на уровне российской холдинговой компании в общем порядке, то есть, вычет процентов по займу российской холдинговой компанией  может быть ограничен по следующим основаниям:

• в силу общего ограничения уровня процентных расходов, предусмотренного п. 1 ст. 269 НК РФ[2], а также
• если применимы правила недостаточной капитализации (п. 2 ст.269 НК РФ)[3].

Возможность применения правил недостаточной капитализации является одним из наиболее существенных ограничений для получения налоговых вычетов российской холдинговой компанией-заемщиком. В случае, если у российской холдинговой компании минимальный уставный капитал, ее активы будут состоять, преимущественно, из акций российской операционной компании, а пассивы- из заемных средств, привлеченных для приобретения указанных акций. В этом случае признание указанных заемных средств контролируемой задолженностью будет означать, что требования к достаточности капитализации не будут выполнены и право на налоговые вычеты будет утрачено в отношении большей часть процентных расходов.

Одним из направлений снижения риска применения правил недостаточной капитализации до недавнего времени был выбор иностранной юрисдикции для инкорпорации материнской компании российской компании-заемщика таким образом, чтобы соглашение об избежании двойного налогообложения между  Россией и страной резидентства материнской компании предусматривало неограниченный вычет процентных расходов на уровне заемщика-российской дочерней компании (например, такие положения содержатся в Протоколах к соглашениям об избежании двойного налогообложения с Германией[4] и Нидерландами[5]).

Однако ВАС РФ[6]  высказал позицию, согласно которой положения соглашений об избежании двойного налогообложения не могут ограничивать возможность применения российского национального правила недостаточной капитализации. Согласно ВАС РФ, ко всем без исключения российским организациям, подпадающим под действие п. 2 ст. 269 НК РФ, применяется порядок, установленный названными положениями НК РФ. Министерство Финансов РФ в ряде разъяснений также указывало на невозможность неограниченного вычета процентных расходов в соответствии с соглашениями об избежании двойного налогообложения, если к соответствующей задолженности применимы российские правила недостаточной капитализации (например,  см. письмо Минфина РФ от 19 октября 2011 г. №03-08-05, письмо Минфина РФ от 01 сентября 2011 г. №03-08-05, письмо Минфина РФ от 29 августа 2011г. №03-08-05 и другие ).

В связи с этим в будущем выбор благоприятной юрисдикции для инкорпорации материнской компании для российской организации-заемщика, скорее всего, не будет рассматриваться как эффективный механизм снижения налоговых рисков, связанных с применением правил недостаточной капитализации.  Для исключения возможности применения правил недостаточной капитализации можно рассмотреть варианты частичного финансирования сделки за счет увеличения добавочного капитала российской холдинговой компании с целью повышения ее капитализации, а также присоединение российской операционной компании к российской холдинговой компании после сделки при условии достаточности собственного капитала российской операционной компании.

Помимо нормирования процентных расходов для целей налогообложения и применения правил недостаточной капитализации обстоятельством, существенно ограничивающим вычет процентов, может стать недостаточность прибыли российской холдинговой компании, в счет которой может быть заявлен налоговый вычет. В этом случае проценты, подлежащие вычету с учетом указанных выше ограничений, сформируют налоговый убыток российской холдинговой компании, который может быть использован в течение 10 лет с момента его образования (п. 2 ст. 283 НК РФ).

Соответственно, для повышения налоговой эффективности операций по финансированию необходимо декларирование достаточной налогооблагаемой прибыли на уровне российской холдинговой компании. Например, российская холдинговая компания может осуществлять торговые операции, в частности, как дистрибутор продукции российской операционной компании и  признавать налогооблагаемую прибыль от торговых операций, которая может быть уменьшена на сумму процентных расходов, связанных с финансированием сделки.  Однако такой вариант структурирования товарных потоков может повлечь за собой риски трансфертного ценообразования и недостаточной экономической обоснованности платежей в адрес дистрибутора для российской операционной компании: если холдинговая компания не будет выполнять реальных функций дистрибутора или выполняемые ею функции не будут соответствовать уровню установленного вознаграждения, налоговые органы могут успешно оспорить вычет расходов российской операционной компании в части платежей российской холдинговой компании для целей налогообложения прибыли.

Для ускорения заявления налоговых вычетов возможно присоединение российской операционной компании к российской холдинговой компании. В этом случае реорганизованная компания сможет заявить налоговые вычеты в части процентов по долговому обязательству, связанному с приобретением акций российской операционной компании, за счет прибыли от операционной деятельности. При определении величины вычетов реорганизованной компании будут применяться ограничения, предусмотренные п.1 и п.2 ст. 269 НК РФ, однако, как было отмечено ранее, в случае достаточности собственного капитала у присоединенной операционной компании правила недостаточной капитализации могут стать неприменимы к реорганизованной компании. Следует иметь в виду, что  процедура реорганизации является достаточно трудоемкой и налоговые органы вправе инициировать проведение выездной налоговой проверки реорганизуемых компаний (п. 11 ст. 89 НК РФ).  Кроме этого, существует риск успешного оспаривания налоговыми органами указанной реорганизации, если налоговые органы смогут доказать на основе концепции необоснованной налоговой выгоды, что единственной деловой целью присоединения было получение налоговой экономии.

Теоретически также возможно объединение российской холдинговой и российской операционной компаний в группу консолидированных налогоплательщиков,  чтобы уменьшать общую величину налогооблагаемой прибыли группы  на сумму процентных расходов, понесенных российской холдинговой компанией. Однако практическое применение консолидированного подхода к расчету обязательств по налогу на прибыль ограничено высокими требованиями к величине активов для применения режима консолидированного налогоплательщика (п. 5 ст. 25.2 НК РФ).

Если российская холдинговая компания привлекает финансирование от зарубежных компаний группы,  при перечислении процентных платежей по заемным средствам в пользу  займодавца -резидента иностранного государства возможно возникновение дополнительных налоговых расходов в форме налога на доход, взимаемого у источника выплаты.  Поэтому следует обратить особое внимание на наличие соглашения об избежании двойного налогообложения между Российской Федерацией и иностранной юрисдикцией, резидентом которой является  компания-займодавец, а также оценить возможность применения положений данного соглашения.

Иностранный холдинг

Если акции российской операционной компании покупает иностранная холдинговая  компания, как правило,  финансирование привлекает иностранная компания группы покупателя.

Расходы на выплату процентов по займу (или кредиту), полученному на финансирование приобретения акций российской операционной компании могут быть приняты к вычету при расчете налога на прибыль иностранной компании-заемщика в соответствие с налоговым законодательством соответствующего иностранного государства. Налоговое законодательство большинства иностранных государств содержит ограничения в части вычета процентных расходов для целей налогообложения, которые могут быть аналогичны российским правилам недостаточной капитализации или увязывать величину налогового вычета, доступного в отношении процентных расходов, с величиной операционной прибыли компании-заемщика.

Для безотлагательного заявления налоговых вычетов иностранная компания заемщик должна иметь достаточную величину налогооблагаемой прибыли, против которой могут быть заявлены вычеты в части процентных расходов. В противном случае, разрешенные к вычету процентные расходы будут формировать накопленные убытки иностранной компании. Многие иностранные юрисдикции ограничивают период использования налоговых убытков, а также налагают дополнительные ограничения на их использование, не имеющие аналогов в российском налоговом законодательстве (такие как невозможность использовать накопленный налоговый убыток в случае смены акционера компании).

Консолидированный подход к расчету налоговых обязательств иностранной холдинговой и российской операционной компаний не представляется возможным: по российскому законодательству не предусмотрена возможность присоединения иностранной холдинговой компании к российской операционной компании, иностранная холдинговая компания также не может быть включена в группу консолидированных налогоплательщиков.

На практике проблема перераспределения прибыли российской операционной компании в пользу иностранной холдинговой компании (или иной иностранной компании группы покупателя), как правило, решается при помощи выполнения такой иностранной компанией работ или оказания услуг в пользу российской операционной компании[7]. Однако если платежи в пользу иностранных компаний группы не будут иметь деловой цели и реального содержания, налоговые органы могут успешно оспорить вычет соответствующих расходов российской операционной компанией для целей налогообложения прибыли как применяя правила трансфертного ценообразования, так и основываясь на недостаточном экономическом обосновании соответствующих расходов.

Таким образом, финансирование на уровне зарубежной компании влечет за собой схожие с российскими ограничения в части возможности заявления налоговых вычетов в отношении процентных расходов. При наличии достаточных прибылей вычет процентных расходов за рубежом может быть более эффективным с налоговой точки зрения по сравнению с заявлением налоговых вычетов в России, если ставка налога на прибыль в соответствующей иностранной юрисдикции выше, чем в России. Для оценки налоговой эффективности финансирования сделки на уровне зарубежной компании желательно привлечение консультантов из соответствующей иностранной юрисдикции, поскольку отдельные положения иностранного налогового законодательства, оказывающие существенное влияние на налоговые последствия финансовых операций, не имеют российских аналогов.

Как и в случае структурирования сделки через российскую холдинговую компанию, при перечислении иностранной компанией процентных платежей по заемным средствам в пользу  займодавца-резидента другого иностранного государства, возможно возникновение дополнительных налоговых расходов в форме налога на доход, взимаемого у источника выплаты.

Представительство иностранной компании

Одним из преимуществ покупки российских активов непосредственно иностранной компанией является  отсутствие каких-либо ограничений на перевод денежных средств от головного офиса иностранной компании в пользу российского филиала и на репатриацию денежных средств филиала за рубеж (в частности, не предусмотрено налогообложение при переводе средств филиала, а также какие-либо ограничения в части валютного контроля).

Если деятельность иностранной компании в связи с использованием (эксплуатацией) приобретенного актива на российской территории приводит к образованию постоянного представительства, то объектом налогообложения для такой иностранной компании будет признаваться доход, полученный в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов (п. 1 ст. 307 НК РФ). В частности, при расчете прибыли постоянного представительства можно принять  к вычету процентные расходы по долговым обязательствам, связанным с деятельностью постоянного представительства.  В этом случае при расчете величины налогового вычета применяется ограничение, предусмотренное п. 1 ст. 269 НК РФ, но не применяются правила недостаточной капитализации (п. 2 ст. 269 НК РФ), поскольку они распространяются только на российские организации.

На практике заявление постоянным представительством вычета по налогу на прибыль в части процентных расходов может привести к разногласиям с налоговыми органами в силу того, что действующее законодательство не определяет критерии признания процентных расходов относящимися к деятельности постоянного представительства.

Согласно п. 9 ст. 307 НК РФ определение доходов постоянного представительства, подлежащих налогообложению в Российской Федерации, производится с учетом выполняемых в Российской Федерации функций, используемых активов и принимаемых экономических (коммерческих) рисков. Указанные обстоятельства также должны приниматься во внимание при распределении доходов и расходов между иностранной организацией и ее постоянным представительством в Российской Федерации. Российское законодательство о налогах и сборах не содержит разъяснений, как именно указанный принцип распределения должен быть реализован применительно к процентным расходам по долговым обязательствам.

Налоговые органы высказали общую позицию[8], согласно которой прибыль, начисляемая постоянному представительству, должна соответствовать той, которую бы получило отдельное и независимое предприятие, занятое той же или подобной деятельностью в тех же или подобных условиях. Следуя такому подходу, если бы актив покупала российская компания, а не постоянное представительство иностранной компании, то она бы отразила в своем налоговом учете задолженность по займу, полученному на покупку актива, а также расходы на уплату процентов по этому займу. Соответственно,  в налоговом учете постоянного представительства также следует отразить актив и задолженность, связанную с приобретением актива, а также признавать проценты по такой задолженности в качестве налогового расхода. В этом случае, если следовать международной практике, признание рыночной величины процентного расхода не должно ставиться в зависимость от того, было ли приобретение актива профинансировано за счет собственных или заемных средств иностранной компании.

Однако указанное расширительное толкование не характерно для российской практики. При классификации процентных расходов как относящихся к российскому представительству или иностранному головному офису налоговые органы руководствуются фактом подписания документов, подтверждающих возникновение обязательства (например, договора займа) от имени соответственно руководителя российского представительства или головного офиса иностранной компании. Если российские активы приобретаются на средства ранее привлеченные головным офисом иностранной компании или финансирование сделки осуществляется частично из собственных, а частично из заемных средств, у налогоплательщиков возникают затруднения при доказывании связи расходов на уплату процентов с деятельностью постоянного представительства в России, что влечет за собой риск успешного оспаривания российскими налоговыми органами вычета постоянным представительством соответствующих процентных расходов.

С целью снижения указанного риска можно классифицировать процентные расходы по заемным средствам в качестве расходов, понесенных иностранной компаний, и переданных ее постоянному представительству в России. Согласно позиции налоговых органов[9], если международным договором Российской Федерации с иностранным государством предусмотрена возможность включения в состав расходов постоянного представительства затрат, в том числе управленческих и общеадминистративных, понесенных иностранной организацией на осуществление деятельности постоянного представительства в Российской Федерации в других государствах, то при соблюдении требований главы 25 НК РФ эти расходы могут быть приняты при исчислении налоговой базы постоянного представительства. То есть, можно предположить, что процентные расходы по долговому обязательству, связанному с приобретением активов в России, могут быть признаны как расходы для целей налогообложения постоянного представительства при условии, что имеется международное соглашение об избежании двойного налогообложения между страной резидентства иностранной компании и Российской Федерацией, содержащие положение  о возможности учета расходов, понесенных головным офисом в пользу  постоянного представительства, а также имеются документы, подтверждающие распределение указанных процентных расходов на российское постоянное представительства иностранной компании.

Как и в рассмотренных ранее вариантах структурирования сделки через российский и иностранный холдинг, при перечислении процентных платежей по заемным средствам со счетов российского представительства иностранной компании в пользу  компании-займодавца, являющейся налоговым резидентом другого иностранного государства, возможно возникновение дополнительных налоговых расходов форме налога на доход, который подлежит уплате у источника выплаты.

Рекомендации

Наиболее существенное влияние на налоговую  эффективность финансирования сделки оказывает возможность полного и безотлагательного вычета процентных расходов для целей расчета налога на прибыль.  Принимая решение о выборе компании-заемщика в отношении средств, привлекаемых для финансирования сделки, целесообразно рассмотреть налоговые последствия привлечения финансирования в различных юрисдикции, обращая внимание на следующее:

1)   наличие налогооблагаемой прибыли и способность компании-заемщика генерировать прибыль в течение периода заимствования и/или возможности использования налоговых убытков компании-заемщика в обозримом будущем (включая временные ограничения на перенос убытков и возможность направления убытка на уменьшение налогооблагаемой прибыли по различным видам деятельности);

2)   ставки налога на прибыль, применимые к прибыли компании-заемщика (чем больше ставка налога на прибыль, тем больше налоговая экономия от вычета процентных расходов);

3)    наличие законодательных ограничений на величину налогового вычета в отношении  процентных расходов (включая правила недостаточной капитализации).

В случае перечисления компанией-заемщиком процентных платежей по заемным средствам в пользу компании-резидента другого государства, возможно возникновение дополнительных налоговых расходов в форме налога на доход.  Поэтому на стадии выбора компании-заемщика следует обратить внимание на наличие соглашения об избежании двойного налогообложения между страной резидентства компании-заёмщика и юрисдикцией, резидентом которой является  компания-займодавец.

Несмотря на то, что долговое финансирование, в общем случае, является более эффективным с налоговой точки зрения, чем финансирование за счет увеличения капитала, в ряде случаев наибольшая налоговая эффективность может быть достигнута путем комбинирования заемного финансирования и привлечения средств акционеров, в частности, путем увеличения добавочного капитала компании-заемщика.

Статья опубликована в журнале «Слияния и поглощения», №1-2, 2013