Цель настоящей публикации – осветить новые налоговые риски и факторы увеличения налоговой нагрузки для сектора коммерческой недвижимости с 1 января 2015 года и показать варианты решений, которые может выбрать собственник бизнеса, чтобы не допустить снижения налоговой эффективности. Однако наши рекомендации следует рассматривать не как руководство к действию, а как отправную точку для более глубокого и всестороннего анализа, на основе которого могут быть предприняты корректирующие действия.

Иностранный холдинг для российских активов: все не так просто  

С 1 января 2015 года иностранные организации могут стать российскими налоговыми резидентами при условии, что местом их фактического управления является Российская Федерация. В этом случае такие организации должны будут уплачивать российский налог на прибыль в том же порядке, что и российские организации-налогоплательщики. Кроме этого, российское налоговое законодательство дополнено нормой, предусматривающей, что только лица, имеющие фактическое право на получение дохода, вправе претендовать на преференции в соответствии с соглашениями об избежании двойного налогообложения (далее- СИДН).

Результатом таких изменений может стать утрата права на применение пониженной ставки налога на дивиденды при их выплате российской компанией, осуществляющей коммерческую эксплуатацию объекта недвижимости, в пользу иностранной холдинговой компании, а также необходимость уплаты российского налога на прибыль со всех доходов такой иностранной холдинговой компании. В итоге налоговые расходы могут сильно возрасти, а чистая прибыль, остающаяся в распоряжении конечного акционера, — сократиться.

Как своевременно выявить риск таких негативных последствий и не допустить снижения налоговой эффективности? Ответ может дать внутренний налоговый аудит (далее- ВНА) международной структуры, который представляет собой проверку, проводимую по инициативе руководства или акционеров группы для выявления налоговых рисков и разработки рекомендаций по их снижению.

По итогам ВНА может быть принято решение об отказе от «бумажных» или «прозрачных» элементов международной структуры, наличие которых не обусловлено преимуществами и льготами по заключенным СИДН. Решение о ликвидации (продаже) таких компаний может сократить расходы группы на их содержание, а также снизить риски неблагоприятных налоговых последствий по российскому законодательству в связи с признанием «бумажных» компаний, фактически управляемых из России, российскими налоговыми резидентами.

Исключение неэффективных элементов международной структуры – не единственный итог ВНА. По результатам ВНА может быть проведен ряд организационных мероприятий, направленных на то, чтобы снизить риски признания «реальных» иностранных компаний налоговыми российскими налоговыми резидентами по формальным основаниям.

СОВЕТ: если Вы владеете российской коммерческой недвижимостью через холдинговые компании в иностранных юрисдикциях, инициируйте ВНА и убедитесь, что такие компании действительно позволяют достичь планируемую налоговую эффективность

Что делать, если Вас признали контролирующим лицом

С 1 января 2015 года физические лица, признаваемые резидентами Российской Федерации, должны уплачивать налог на доходы физических лиц в отношении прибыли контролируемых иностранных компаний (далее- КИК) по ставке 13 процентов и подавать в налоговые органы отчетность об участии в КИК.

В этой связи физическое лицо — конечный акционер иностранной компании, зарегистрированной в низконалоговой юрисдикции, которая инвестирует в российские компании в секторе коммерческой недвижимости, может быть признано контролирующим лицом и должно будет уплатить налог на доход физических лиц в отношении нераспределенной прибыли такой иностранной компании, в случае признания ее КИК.

Чтобы не допустить такие дополнительные налоговые расходы, акционеры – физические лица могут отказаться от холдинговых компаний в низконалоговых юрисдикциях и рассмотреть альтернативные варианты структурирования владения объектами недвижимости с использованием зарубежных паевых фондов (трастов), а также корпоративных инструментов структурирования инвестиций, не признаваемых КИК по российскому законодательству. Такие решения могут потребовать существенных расходов, связанных с проведением реорганизации группы, и не всегда могут обеспечить желаемый уровень защиты от претензий налоговых органов, поскольку положения о КИК являются принципиально новыми для российского налогового законодательства и налоговые органы могут расширительно толковать определение КИК в отсутствие судебной практики.

Альтернативным вариантом снижения налоговой нагрузки для акционера – физического лица может стать утрата статуса налогового резидента Российской Федерации, для чего физическое лицо должно будет находиться в России менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Несмотря на кажущуюся простоту, такой сценарий не является безрисковым – утратив статус налогового резидента Российской Федерации, физическое лицо может быть признано налоговым резидентом другой юрисдикции и подлежать более обременительному налогообложению.

Однако повода для беспокойства может и не быть: если налогооблагаемая прибыль КИК отсутствует, потребуется лишь предоставление отчетности в налоговые органы.

СОВЕТ: если Вы являетесь акционером компаний, зарегистрированных в низконалоговых юрисдикциях, стоит посоветоваться с консультантом по поводу возможных налоговых последствий для Вас как физического лица в связи с налогообложением прибыли КИК по российскому законодательству

Заем от акционера: обратная сторона «льготных» условий

Для сектора коммерческой недвижимости характерно финансирование проектов за счет заемных средств, получаемых от акционеров. До недавнего времени налоговые органы не предъявляли претензии заемщикам при заявлении вычетов по налогу на прибыль в части процентов по займам, полученным от акционеров и иных взаимозависимых лиц, поскольку российское налоговое законодательство не содержит ограничения на вычет процентных расходов по таким займам, кроме ограничений по правилу недостаточной капитализации.

Однако в последнее время налоговые органы успешно оспаривают в суде правовую природу займов от акционеров, признавая такие займы инвестиционными договорами.

Основными доводами налоговых органов, поддержанными судами, являются указания на «льготные» условия заимствования, например, неоднократное продление срока займа, уменьшение общей суммы долговых обязательств путем уменьшения процентных ставок.

На таких основаниях налоговые органы делают вывод об отсутствии у займодавца и заемщика намерения породить правовые последствия, соответствующие сути договора займа и отказывают российской компании-заемщику в праве на вычет процентных расходов для целей налога на прибыль. В итоге компании-заемщику доначисляют налог на прибыль (в общем случае как 20% от суммы оспоренного вычета), а также штраф и пени.

Установление рыночных условий заимствования может снизить риски оспаривания вычета процентов по займам от акционеров для целей налогообложения прибыли. Соответствие рыночным условиям следует обеспечивать не только на дату заключения договора займа, но и в течение всего периода его действия. Более того, займодавец и заемщик должны фактически исполнять принятые на себя обязательства, установленные в договоре займа.

СОВЕТ: если Ваш российский бизнес получает займы от акционеров на «льготных» условиях, стоит перепроверить, сможет ли российская компания-заемщик вычесть процентные расходы для целей налогообложения прибыли. В противном случае налоговые «потери» могут составить 20 процентов от начисленных процентов.

Управление налогообложением компании-объекта инвестиций (далее- компания-объект) не является приоритетом для фонда прямых инвестиций (далее-инвестор), что вполне логично, учитывая, что исчисление и уплата налогов не являются ключевыми бизнес процессами. Однако при мониторинге финансового состояния компании-объекта после сделки инвестору следует обратить внимание на отдельные аспекты, связанные с налогообложением. Это может позволить избежать ситуации, когда налоговые риски снижают стоимость акций компании-объекта при их последующей продаже.

Предынвестиционноое налоговое исследование: отправная точка

Для инвестора основным источником информации об исторических налоговых рисках компании-объекта является отчет по результатам предынвестиционного налогового исследования, который, как правило, содержит информацию о налоговой позиции (основных налогах, подлежащих уплате, возможности применения налоговых льгот и специальных режимов и др.), о применяемых методах налогового планирования, а также о величине и вероятности исторических налоговых рисков компании-объекта.

Если предынвестиционное налоговое исследование было проведено достаточно детально и качественно, инвестор может получить информацию, достаточную для классификации налоговых рисков компании-объекта как разовых (вызванных единовременными несоответствиями законодательству) и длящихся (связанных с рутинными операциями или процессами, приводящими к систематическим несоответствиям), в том числе, обусловленных недостаточно определенными положениями действующего налогового законодательства и характерных для налогоплательщиков, ведущих деятельность в той или иной отрасли (далее- отраслевые риски).

В общем случае разовые исторические риски могут оказать негативное влияние на стоимость акций российской компании в течение трех лет с момента совершения налогового правонарушения (п.1 ст. 113 НК РФ)[1].  Соответственно, если инвестор планирует выйти из инвестиций в акции российской компании по истечении трех и более лет с момента покупки, в отношение разовых налоговых рисков, выявленных на момент приобретения акций, в общем случае должен истечь срок исковой давности. Соответственно, такие риски не должны оказать негативное влияния на стоимость акций компании- объекта на дату их последующей реализации.

Напротив, длящиеся налоговые риски приводят к повторяющимся на регулярной основе правонарушениям и могут привести к условным налоговым обязательствам на дату последующей продажи акций компании-объекта. Например, риски трансфертного ценообразования могут возникать каждый раз, когда осуществляются операции со связанными лицами на нерыночных условиях. Соответственно, в течение периода владения акциями инвестору следует предпринять меры по устранению (уменьшению) или, как минимум, недопущению увеличения длящихся налоговых рисков компании-объекта.

Учитывая значимость длящихся налоговых рисков для эффективного управления налогообложением компании-объекта после сделки, инвестор должен убедиться, что процедуры налогового предынвестиционного исследования позволяют:

• Выявить и оценить вероятность и величину наиболее существенных длящихся рисков (даже если такие риски не являются критическими для сделки);
• Оценить политику компании-объекта в отношении таких рисков (консервативная или  агрессивная);
• Определить возможно ли снижение длящихся налоговых рисков и насколько целесообразны изменения, направленные на снижение указанных рисков, после сделки.

Поскольку отраслевые налоговые риски могут затрагивать все или большинство операций компании-объекта и их величина может  быть существенной, при выборе налогового консультанта по сделке инвестору следует обратить особое внимание на наличие опыта сопровождения сделок в соответствующей отрасли. Кроме этого, целесообразно согласовывать с налоговым консультантом по сделке проведение процедур, направленных на выявление и оценку отраслевых налоговых рисков при определении объема работ налогового  предынвестиционного исследования.

После сделки: нужны ли изменения налоговой функции?

Если инвестор приобретает существенную долю в компании-объекте или планирует увеличение доли владения в будущем, он, как правило, более активно вмешивается в вопросы управления, в том числе, в области выработки финансовой и налоговой политики. В этом случае помимо оценки исторических налоговых рисков компании-объекта на стадии подготовки к сделке особое внимание уделяют таким аспектам контрольной среды как:

• соответствие налоговой политики компании-объекта требованиям инвестора в части подхода к принятию налоговых рисков;
• эффективность работы бухгалтерии (налогового отдела) и распределение ответственности, обязанностей и полномочий, связанных с исчислением и уплатой налогов;
• наличие и эффективность механизмов внутреннего контроля в части обеспечения соответствия с требованиям действующего налогового законодательства;
• соответствие качества, своевременности подготовки и уровня детализации информации о налогообложении требованиям инвестора.

Указанная информация о контрольной среде компании-объекта может быть получена налоговым консультантом по сделке в ходе налогового предынестиционного исследования, либо инвестором путем проведения интервью с сотрудниками компании-объекта, отвечающими за вопросы налогообложения.

Для инвестора, как правило, предпочтительно проведение консервативной налоговой политики, которая предполагает обеспечение соответствия налоговому законодательству во всех существенных аспектах и отказ от агрессивного налогового планирования.  Поэтому на стадии согласования условий сделки инвестор может настоять на отказе компании-объекта от тех или иных способов агрессивного налогового планирования, например, установив изменение налоговой политики в договоре купли-продажи акций в качестве условия, предшествующего заключению сделки.  В некоторых случаях пересмотр налоговой политики не может быть осуществлен единовременно[2], в связи с чем  заключение сделки может быть отложено до завершения мероприятий по пересмотру налоговой политики, либо налоговые риски могут быть учтены через снижение цены акций компании-объекта. Если несовпадение понимания приоритетов налоговой политики инвестором и руководством компании-объекта не являются принципиальным, стороны могут договориться о пересмотре налоговой политики компании-объекта после сделки.

Эффективность работы налоговой функции компании-объекта может стать предметом пристального внимания инвестора, если по результатам предынвестиционного налогового исследования были выявлены существенные налоговые риски и/или наличие существенного потенциала для снижения налоговой нагрузки на законных основаниях. При оценке качества работы налоговой функции, как правило, сопоставляют временные и финансовые ресурсы, которые компания-объект тратит на соответствие налоговому законодательству,  и величину возможных (выявленных) ошибок или несоответствий. К числу ключевых характеристик, свидетельствующих о достаточности кадрового обеспечения налоговой функции, является ее способность обеспечить соответствие налоговому законодательству в изменяющихся условиях как собственными силами, так и путем получения недостающей информации (знаний) у сторонних консультантов. То есть, оцениваться должны скорее адаптивность и умение своевременно выявить проблемную область и привлечь к ней внимание руководства, чем готовность предложить то или иное техническое решение.

Система внутреннего контроля в части соответствия налоговому законодательству может потребовать изменений в случае, если результаты налогового предынестиционного исследования свидетельствуют о многочисленных несоответствиях, связанных с техническими ошибками при расчете налогов, а также несоблюдением сроков уплаты налогов и представления налоговой отчетности. Такие факты могут стать основанием для инициирования инвестором переаттестации налоговых специалистов компании-объекта, внедрения дополнительных контрольных процедур и пересмотра подхода к автоматизации процесса расчета налогов.

В случае, если перечисленные выше несоответствия являются существенными и/или носят системный характер, компетенций и опыта штатных сотрудников компании-объекта может быть недостаточно для их устранения. В этом случае  целесообразно привлекать сторонних налоговых консультантов, которые могут предложить технические решения, направленные на устранение несоответствий и снижение налоговых рисков.

Одним из оптимальных решений может стать привлечение налогового консультанта по сделке, который проводил предынвестиционное налоговое исследование компании-объекта. Налоговый консультант по сделке получает достаточно детальное представление о бизнесе и налоговой функции компании-объекта и поэтому может с минимальными затратами времени адресовать вопросы, требующие изменений, что в свою очередь влечет за собой возможность предложить инвестору привлекательную цену на услуги по налоговому сопровождению после сделки. Объем работ налогового консультанта может включать определение основных направлений изменений налоговой политики, включая перечень первоочередных мер, направленных на снижение налоговых рисков, выявленных в ходе налогового предынвестиционного исследования, а также разработку пошагового плана перехода от существующих к целевым налоговым регламентам и процедурам.  При этом вовлечение налогового консультанта может быть ограничено формулированием технических решений, тогда как работа по подготовке недостающей документации, формированию налоговых регистров и изменению налоговой отчетности может быть выполнена штатными сотрудниками компании-объекта.

Мероприятия по изменению налоговой функции компании-объекта могут быть проведены в рамках «плана на 100 дней», который представляет собой комплекс мероприятий по интеграции компании-объекта после сделки. Такой комплексный подход может обеспечить не только успешное реформирование налоговой функции, но и принятие эффективных с налоговой точки решений в части неналоговых аспектов интеграции, а также провести запланированные изменения в предусмотренные сроки.

Рутинный мониторинг налоговых рисков: расставляем приоритеты

В некоторых случаях после сделки  отсутствует необходимость существенных изменений налоговой политики и налоговой функции компании-объекта. Однако инвестор может предъявлять более высокие требования к качеству финансовой информации, что может повлечь за собой, в том числе, пересмотр порядка расчета налогов и составления налоговой отчетности компании-объекта. В частности, введение процедур быстрого закрытия бухгалтерских книг может потребовать повышения степени автоматизации расчета налогов, а требования по повышению достоверности информации о дебиторской и кредиторской задолженности  — необходимость проведения сверок с налоговыми органами на регулярной основе. Кроме этого, возможно изменение подхода к составлению финансовых бюджетов, предполагающее более точное  и оперативное планирование налоговых расходов и платежей. Такие требования сами по себе, как правило, не влекут за собой необходимости радикальных изменений и могут быть достигнуты путем проведения  обучения и переподготовки сотрудников компании-объекта, также последующего мониторинга результатов со стороны инвестора.  Более того, мероприятия, направленные на повышение качества финансовой информации, в большинстве случаев, также способствуют снижению налоговых рисков, связанных с техническими ошибками при расчете налогов и их несвоевременной уплатой.

После сделки инвестору следует осуществлять мониторинг длящихся налоговых рисков, выявленных  ходе предынвестиционного налогового исследования. Однако наиболее предпочтительной является ситуация, когда мониторинг налоговых рисков становится составляющей общей системы управления рисками компании-объекта и осуществляться не инвестором или его налоговым консультантом, а сотрудниками компании-объекта, отвечающими за вопросы налогообложения. Контроль со стороны инвестора в этом случае может сводиться к выборочному мониторингу соответствия налоговому законодательству при существенных изменениях бизнеса компании-объекта или внешней среды.

Инвестору также  следует уделять внимание мониторингу отраслевых рисков.  С течением времени положения налогового законодательства, а также позиция налоговых органов могут меняться, в связи с чем подход к оценке отраслевых рисков, а также направления их снижения могут потребовать изменения. Как правило, существуют лучшие практики снижения отраслевых налоговых рисков, которые могут представлять собой подходы к расчету налоговых обязательств, согласованные профессиональным сообществом с налоговыми органами и позволяющие снизить вероятность отраслевых рисков до среднего либо низкого уровня. Соответственно, представляется целесообразным на ежегодной основе проверять правильность позиции компании-объекта в отношении наиболее существенных отраслевых рисков.

Рекомендации

Предынвестиционное налоговое исследование является отправной точкой для эффективного управления налогообложением компании-объекта после сделки. В этой связи особое внимание следует уделять выбору налогового консультанта по сделке, а также определению объема работ налогового предынвестиционного исследования, чтобы отчет по результатам такого исследования мог стать основой для разработки мероприятий по повышению налоговой эффективности компании-объекта после сделки.

В случае, если  в результате предынвестиционного налогового исследования были выявлены существенные налоговые риски, может потребоваться пересмотр налоговой политики компании-объекта и существенные изменения в организации налоговой функции. В ряде случаев внутренних кадровых ресурсов компании-объекта может быть недостаточно для осуществления таких изменений. Одним из решений в такой ситуации может стать совместная работа сотрудников компании-объекта и налогового консультанта, проводившего предынвестиционное налоговое исследование, после сделки.

Мониторинг налоговых рисков компании-объекта после сделки особенно важен, если инвестор инициировал существенные изменения налоговой функции компании-объекта после сделки, а также в том случае, если после сделки происходят иные существенные изменения внешней или внутренней среды. Кроме этого, представляется целесообразным на ежегодной основе проверять правильность позиции компании-объекта в отношении наиболее существенных отраслевых налоговых рисков.

Многие группы российских компаний (далее — группы) сталкиваются с налоговыми рисками, обусловленными недостаточной эффективностью структуры владения бизнесом с налоговой точки зрения, существенными операциями с взаимозависимыми лицами, а также агрессивной налоговой политикой. Указанные риски могут привести к существенным доначислениям в результате налоговых проверок и, соответственно, снижают капитализацию  и инвестиционную привлекательность бизнеса.

Одним из направлений снижения указанных рисков может стать рационализация группы, которая представляет собой уменьшение числа компаний в группе до минимального количества, обусловленного коммерческими  соображениями (например, необходимостью защиты активов от рисков предъявления претензий со стороны покупателей), также установление оптимальной с точки зрения защиты бизнеса и налоговых последствий структуры владения компаниями группы.

Однако на практике необходимость рационализации не всегда очевидна для руководства и собственников. Необходимость существенных изменений может стать очевидной только тогда, когда непрозрачная структура бизнеса и существенные налоговые риски препятствуют привлечению стратегического инвестора и повышают стоимость финансирования. В статье рассмотрены негативные налоговые последствия, связанные с избыточным числом компаний в группе, а также временные рамки и преимущества рационализации.

Зачем нужна рационализация

Для групп российских компаний характерно большие число юридических лиц, которые имеют функциональную специализацию, когда одни из них осуществляют операционную (торговую, производственную) деятельность, а другие владеют существенными активами — интеллектуальной собственностью, объектами недвижимости, производственными мощностями и др. (далее — имущественные компании). Основной деловой целью такого разделения является защита активов от коммерческих рисков, включая претензии покупателей, а также от рейдерских захватов.

Однако функциональная специализация приводит к необходимости существенных товарных и денежных потоков между компаниями группы, а также формирования финансовой информации в отношении большого числа компаний. Учитывая, что в быстро растущих группах руководство концентрирует свои усилия на решении операционных/коммерческих вопросов, юридическому оформлению и документированию отношений между компаниями группы, а также качеству консолидированной финансовой информации зачастую уделяется недостаточное внимание[1]. В результате операции между компаниями группы могут осуществляться на нерыночных условиях и/или без надлежащего документального оформления, а финансовая информация о группе в целом может быть недоступна.

Сложные структуры, в большинстве случаев, влекут за собой существенные налоговые риски, в том числе риски трансфертного ценообразования. Например, если компании группы безвозмездно используют активы, принадлежащие имущественной компании, то имущественной компании может быть доначислен НДС, исходя из рыночной арендной платы, а также оспорен вычет амортизации по безвозмездно переданным активам. Одновременно компаниям, использующим активы, может быть доначислен налог на прибыль также исходя из рыночной арендной платы. В случае, если компании группы арендуют активы у имущественной компании по ценам, существенно отличающимся от рыночных, то компании группы могут быть подвержены рискам трансфертного ценообразования.

Налоговые риски по внутригрупповым операциям, как правило, не могут быть выявлены сотрудниками, отвечающими за расчет налогов, поскольку они в ряде случаев не имеют полной информации о характере фактических отношений между компаниями группы. Это происходит, в частности, вследствие децентрализации налоговой функции, когда налоговые специалисты независимо определяют налоговые обязательства в отношении отдельных компаний группы и  не имеют информации о группе в целом. В результате группа может быть подвержена существенным налоговым рискам, о которых руководители и собственники могут даже не подозревать. На практике такие риски могут быть выявлены при проведении налогового предынвестиционного исследования и повлечь за собой либо отказ инвестора от сделки, либо привлечение инвестиций на невыгодных условиях.

Соответственно, с налоговой точки зрения наиболее предпочтительным может быть ведение бизнеса через одно юридическое лицо (или минимальное число юридических лиц), поскольку в этом случае элиминируются все налоговые риски, связанные с перераспределением денежных средств и оказанием услуг внутри группы.

Своевременность рационализации

Привлечение иностранного инвестора или фонда прямых инвестиций предполагает раскрытие ключевых операционных и финансовых показателей группы инвестору с целью оценки рисков и доходности бизнеса. Наиболее предпочтительной для акционеров группы является ситуация, когда на момент  представления инвестору информация о финансовых и операционных результатах группы является качественной и достоверной, а группа не подвержена существенным налоговым рискам.  То есть,  процесс рационализации должен быть успешно завершен к моменту начала переговоров с потенциальными инвесторами.

Как показывает практика, рационализация может занять достаточно много времени (от нескольких месяцев до двух-трех лет) в зависимости от числа компаний в группе,  сложности хозяйственных операций и уровня организации финансовой и налоговой функций в компаниях группы. Направление рационализации и дорожную карту по переходу от существующей к целевой структуре группы, как правило, разрабатывают с привлечением консультантов по юридическим (корпоративным) и налоговым вопросам.

Изменение структуры группы может стать первым этапом предынвестиционной подготовки, направленной на существенное снижение налоговых рисков и увеличение инвестиционной привлекательности группы. Проект по рационализации может стать катализатором ряда изменений, направленных на повышение качества финансовой информации группы, включая автоматизацию бухгалтерского и налогового учета, а также осуществление проекта по первому применению МСФО (учитывая, что наличие отчетности, подготовленной по МСФО является требованием большинства иностранных инвесторов и крупных российских фондов прямых инвестиций).

Соответственно, если группа в среднесрочной перспективе планирует привлечение стратегического инвестора или заключение партнерских отношений с крупными международными игроками, имеет смысл уже сегодня задуматься о проведении проекта по рационализации.

Преимущества рационализации

Сокращение числа юридических лиц в группе в результате рационализации повышает прозрачность бизнеса, поскольку подразумевает переход к более понятной для инвестора структуре владения активами.

В процессе рационализации могут быть выявлены и устранены несоответствия действующему законодательству (такие как отсутствие или истечение действия лицензий и разрешений, технические ошибки при составлении отчетности, факты неполной или излишней уплаты налогов и др.), а также приняты решения по продаже и/или переоценке активов и списанию и/или продаже сомнительной задолженности. Такие мероприятия снижают риски несоответствия законодательству, а также могут существенно повысить капитализацию группы.

Рационализация приводит к снижению административных расходов, включая расходы на юридическое обслуживание, расходы на ведение учета, составление бухгалтерской и статистической отчетности, расходы на обязательный аудит, а также расходы на обеспечение соответствия налоговому законодательству. Такая экономия возникает в следствие централизации юридического, бухгалтерского и налогового сопровождения бизнеса, а также сокращения компаний, в отношении которых необходимо составление отдельных отчётных форм и документов.

Рационализация группы может позволить получить ряд налоговых преимуществ на законных основаниях. Уменьшение числа компаний в группе, установление рыночных отношений с взаимозависимыми лицами и четкая регламентация отношений в рамках новой структуры группы приводят к существенному снижению объема внутригрупповых операций, которые могут быть классифицированы как контролируемые сделки и, соответственно, к снижению рисков трансфертного ценообразования, а также уменьшению расходов на составление документации по контролируемым сделкам.

Если в процессе рационализации произошло присоединение компании, временно несущей убытки, к компании, получающей прибыль, то возможно снижение налоговых расходов и платежей по налогу на прибыль (которое в противном случае могло быть невозможно вследствие существенных ограничений режима консолидированного налогоплательщика[2]), а также уменьшение платежей по НДС.

В ходе рационализации может быть изменена структура владения группой таким образом, чтобы снизить эффективную ставку налогообложения доходов конечных акционеров. Для этого может быть разработана структура владения, включающая российскую или зарубежную холдинговую компании, которая позволяет использовать положения налогового законодательства (в том числе соглашений об избежании двойного налогообложения), предусматривающие возможность законного снижения ставок налога на доход при выплате дивидендов и/или продаже акций.

Рационализация также приводит к централизации налоговой функции группы, когда одна команда налоговых специалистов имеет полную информацию обо всех хозяйственных операциях группы и контролирует их налоговые последствия. В этом случае возможен переход от соответствия налоговому законодательству на уровне составления налоговой отчетности к управлению налогообложением, что подразумевает раннюю диагностику существенных налоговых рисков и разработку мероприятий по их снижению.

Данный материал основан на положениях законодательства и правоприменительной практики, которые существовали на момент его написания (2013 год). В настоящее время налоговое законодательство и правоприменительная практика существенно изменились, поэтому при принятии решений мы не рекомендуем руководствоваться данным материалом. Если тема публикации интересная для Вас, Вы можете бесплатно задать вопрос Марии Семеновой, заполнив форму обратной связи на главной странице сайта.

Фонды прямых инвестиций (далее — инвесторы) заинтересованы в приобретении акций компаний с хорошими операционными и финансовыми показателями, прозрачной структурой владения, а также минимальными юридическими и налоговыми  рисками. Решающими аспектами при принятии решения об инвестировании являются именно  коммерческие и финансовые характеристики бизнеса, однако неоптимальная структура владения бизнесом может существенно затянуть процесс привлечения инвестора, а в некоторых случаях даже снизить индикативную цену бизнеса.

В статье приведены типичные для российского рынка неоптимальные с точки зрения инвесторов варианты структурирования бизнеса, а также даны практические рекомендации относительно возможных направлений предпродажной подготовки.

Если компанией владеют физические лица

Физические лица — основатели бизнеса могут владеть акциями или долями российской  компании-объекта инвестиций (далее — компания-объект). Такая структура владения является прозрачной и может  характеризоваться отсутствием юридических рисков. Однако наличие акционеров-физических лиц имеет ряд недостатков. Во-первых, при продаже акций (долей) компании-объекта стороной договора купли-продажи акций будут физические лица, что затрудняет взыскание инвестором с продавцов  тех или иных сумм (например, в следствие существенных нарушении продавцами условий сделки). Во-вторых, продавцы — физические лица, являющиеся российскими резидентами[1], должны будут уплатить налог на доход от продажи акций компании-объекта по ставке 13%[2], когда акции компании продают первоначальные акционеры, величина налоговых вычетов может быть равна минимальной установленной величине уставного капитала, оплаченной при создании компании, а сумма НДФЛ, подлежащего уплате акционерами-физическими лицами, может составить приблизительно 13%  от рыночной стоимости продаваемого пакета акций.

Неуплата или неполная уплата НДФЛ физическим лицом – продавцом акций может стать основанием для оспаривания сделки купли-продажи акций налоговыми органами и привести к изъятию акций у инвестора.

Согласно действующему законодательству[3], возможно освобождение от НДФЛ дохода от продажи акций (долей) российской компании при условии, что на дату реализации (погашения) таких акций (долей участия) они непрерывно принадлежали резиденту на праве собственности или ином вещном праве более пяти лет. Однако, учитывая ограничения применения освобождения в части срока владения акциями, а также его распространение только на  акции (доли), приобретенные после 1 января 2011 года, практическое применение указанного освобождения в ближайшее время не представляется возможным.

Учитывая изложенное, структура владения бизнесом, предусматривающая российскую или зарубежную холдинговую компанию, может быть более привлекательной для инвестора, чем прямое владение физическими лицами акциями компании- объекта.

РЕКОМЕНДАЦИИ: в ходе предынвестиционной подготовки следует рассмотреть возможность перехода от прямого владения физическими лицами акциями компании-объекта к целевой структуре, предусматривающей российскую или иностранную холдинговую компанию.

Объединение сегментов   

В ряде случаев российские компании концентрируют несколько направлений бизнеса в рамках одного юридического лица.  Деловой целью такого варианта структурирования может быть защита от недружественного поглощения высокомаржинального направления бизнеса, а также снижение налоговых обязательств (по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость) путем суммирования финансовых результатов высоко прибыльных и убыточных видов деятельности[4].

Действующее законодательство[5] предусматривает необходимость раскрытия информации по сегментам в бухгалтерской отчетности российских компаний- эмитентов публично размещаемых ценных бумаг, тогда как иные российские организации (кроме кредитных) вправе отказаться от раскрытия информации по сегментам.  В этой связи на практике многие организации принимают решение не раскрывать информацию и не формировать финансовые показатели по сегментам.

Однако для инвестора может представлять интерес только высокодоходный (и/или быстро растущий) сегмент бизнеса, тогда как покупка акций компании, осуществляющей, в том числе, непрофильные и/или низкодоходные виды деятельности может быть неприемлемой. Отсутствие качественной информации о финансовых показателях целевого сегмента может потребовать существенных затрат на стадии проведения предынвестиционного финансового исследования и даже стать основанием для отказа инвестора от сделки.

Поэтому привлечению инвестора, как правило,  предшествует перевод целевого сегмента бизнеса на отдельное юридическое лицо (например, путем реорганизации в форме выделения или перевода части бизнеса на новое юридическое лицо). Такая реструктуризация может быть проведена без возникновения дополнительных обязательств по уплате налогов, но может потребовать существенных временных и административных расходов.

РЕКОМЕНДАЦИИ: если предполагается привлечение инвестиций в отношение отдельного сегмента,  подготовка качественной финансовая информация по целевому сегменту и/или предпродажное выделение целевого сегмента в отдельную компанию-объект могут существенно повысить шансы на успешное привлечение инвестора.

Функциональная специализация

Для ряда российских холдингов характерна специализация компаний, когда одни из них осуществляют операционную (торговую, производственную) деятельность, а другие владеют существенными активами (интеллектуальной собственностью, объектами недвижимости, производственными мощностями и др.). Основной деловой целью такого разделения является защита активов от коммерческих рисков, включая претензии покупателей, а также от рейдерских захватов.

Однако  с точки зрения инвестора искусственное распределение бизнеса на несколько юридических лиц влечет за собой необходимость приобретения акций не одной, а нескольких компаний-объектов. Кроме этого, функциональная специализация влечет за собой необходимость установления отношений между компаниями группы в отношении использования активов и перераспределения денежных средств, что может привести к рискам трансфертного ценообразования.

В этой связи  инвестор может быть заинтересован в консолидации бизнеса, являющегося объектом инвестиций, на уровне одного российского юридического лица (российской операционной компании) или консолидации владения функционально специализиованными компаниями на уровне единой холдинговой компании.

В частности, консолидация группы компаний с функциональной специализацией быть решена путем присоединения компаний группы продавца к одной из компаний,  которая после завершения реорганизации станет объектом инвестиций. Присоединение само по себе не влечет за собой возникновение дополнительных налоговых обязательств и приводит к арифметическому сложению налоговых балансов присоединяемых компаний на уровне присоединяющей компании. Однако при присоединении одного юридического лица к другому правопреемником присоединенного юридического лица в части уплаты налогов признается присоединившее его юридическое лицо[6]. То есть, все исторические налоговые риски присоединяемой организации переходят к присоединившей организации. Соответственно, если такие исторические риски значительны, присоединение не может считаться оптимальным направлением предпродажной подготовки. Поэтому прежде чем принимать решение о присоединении, следует, как минимум, оценить величину и природу исторических налоговых рисков реорганизуемых компаний.

Альтернативным вариантом предпродажной подготовки может стать перевод бизнеса  компаний группы на вновь созданное юридическое лицо, не имеющее исторических налоговых рисков.

РЕКОМЕНДАЦИИ: предпродажная подготовка имеющая результатом формирование одной компании-объекта может существенно снизить налоговые риски и расходы на обеспечение соответствия налоговому законодательству и повысить инвестиционную привлекательность бизнеса.

Данный материал основан на положениях законодательства и правоприменительной практики, которые существовали на момент его написания (2013 год). В настоящее время налоговое законодательство и правоприменительная практика существенно изменились, поэтому при принятии решений мы не рекомендуем руководствоваться данным материалом. Если тема публикации интересная для Вас, Вы можете бесплатно задать вопрос Марии Семеновой, заполнив форму обратной связи на главной странице сайта.

В статье рассмотрены налоговые преимущества структурирования покупки российского бизнеса путем приобретения акций российской холдинговой компании, а также владения бизнесом через российскую холдинговую компанию.

Налоговый вычет расходов на финансирование

Российская холдинговая компания может быть создана инвестором для покупки акций российской операционной компании. Для этого российская холдинговая компания может привлечь заемные средства (от банка или компаний группы инвестора) для оплаты за указанные акции.  В отношении такого долгового обязательства могут возникнуть существенные расходы по уплате процентов, поэтому для инвестора представляет интерес получение российской холдинговой компанией налоговых вычетов в части процентных расходов.

Согласно действующему законодательству, процентные расходы по долговым обязательствам, связанным с приобретением акций, принимаются к вычету для целей налогообложения прибыли в общем порядке. То есть, налоговые вычеты российской холдинговой компании  могут быть ограничен в силу общего ограничения уровня процентных расходов[1], а также если применимы правила недостаточной капитализации[2] и/или трансфертного ценообразования[3].

Отдельные  соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенные  Российской Федерацией, предусматривают неограниченный вычет процентных расходов на уровне российской дочерней компании, при условии что ее иностранная материнская компания является налоговым резидентом иностранного государства, с которым заключено соответствующее соглашение. Теоретически такие положения соглашений об избежании двойного налогообложения могут рассматриваться как снижающие риски применения правила недостаточной капитализации. Однако ВАС РФ[4]однозначно высказался о недопустимости ограничения применения национального правила недостаточной капитализации, основываясь на положениях международных соглашений. Минфин РФ высказал аналогичную позицию в ряде разъяснений [5]. Соответственно,  налоговые риски, связанные с применением правила недостаточной капитализации, нельзя снизить до приемлемого уровня, основываясь на положениях соглашений об избежании двойного налогообложения.

Таким образом, для обеспечения полного вычета процентных расходов на уровне российской холдинговой компании, последняя должна иметь достаточную величину собственного капитала, чтобы исключить потерю всех или части налоговых вычетов в следствие применения правил недостаточной капитализации.

На практике одним из наиболее распространенных способов повышения капитализации российской холдинговой компании является передача ей имущества или денежных средств от акционеров на безвозмездной основе, поскольку российское законодательство предусматривает возможность такой передачи без необходимости уплаты дополнительных налогов. Согласно действующему законодательству[6] не учитываются в целях налогообложения прибыли, в частности, доходы в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав в размере их денежной оценки, которые переданы хозяйственному обществу или товариществу в целях увеличения чистых активов соответствующими акционерами или участниками. Кроме этого, предусмотрено освобождение от налогообложения доходов в виде безвозмездно полученного имущества, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей (передающей) стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) передающей (получающей) организации[7].

Согласно анонсированным планам по внесению изменений в действующее законодательство[8], планируется освобождение от налогообложения имущества, имущественных прав или неимущественных прав, которые переданы акционерами (участниками) для формирования чистых активов организации. В случае принятия таких поправок, материнская компания сможет увеличивать капитализацию дочерней российской компании без уплаты дополнительных налогов только путем передачи денежных средств на увеличение капитала.

Российское налоговое законодательство не регламентирует последовательность применения правил недостаточной капитализации и теста на соответствие процентов рыночному уровню. Если  налоговые органы докажут, что «рыночная» ставка процентов ниже, чем нормативная величина процентов, рассчитанная по правилам недостаточной капитализации, величина налогового вычета для компании-заемщика может быть дополнительно ограничена такой «рыночной» ставкой. Однако на практике применение правил трансфертного ценообразования может быть применимо не ко всем  сделкам финансирования в силу установленных ограничений по сумме доходов для признания сделки контролируемой[9].

Обобщая изложенное, устанавливая процентные ставки, по которым российская холдинговая компания привлекает заимствования от взаимозависимых лиц,  следует одновременно принимать во внимание ограничения, налагаемые как правилами трансфертного ценообразования, так и правилами недостаточной капитализации. Однако указанные ограничения вычета процентных расходов российской холдинговой компанией не являются более обременительными по сравнению с условиями принятия к вычету процентных расходов в большинстве зарубежных юрисдикций.

Налогообложение доходов у источника

В настоящее время Россия имеет 80 действующих соглашений об избежании двойного налогообложения[10], включая соглашения с большинством европейских стран (в том числе с Германией, Францией, Нидерландами, Швейцарией и др.), а также США, Бразилий, Китаем, Японией, ЮАР и рядом других стран. Указанные соглашения предусматривают пониженные, по сравнению с установленными национальным законодательством, ставки налогов на доход в форме процентов, дивидендов и роялти. Учитывая положения соглашений об избежании двойного налогообложения, иностранные инвесторы могут разработать эффективную с налоговой точки зрения структуру владения российским бизнесом, в том числе, предусматривающую российскую холдинговую компанию. В рамках такой структуры возможно снижение эффективной налоговой ставки налогообложения доходов иностранного инвестора до уровня, не превышающего эффективную ставку налогообложения при инвестировании в страны с развитой рыночной экономикой.

Российское налоговое законодательство, в отличие от налогового законодательства ряда развитых стран (например, Германии), не содержит понятия налогового резидентства для юридических лиц, что исключает налоговые риски для инвестора в связи с возможностью неоднозначной трактовки его налогового статуса российскими налоговыми органами.  При этом некоторые доходы, связанные с деятельностью в России, не подлежат налогообложению в России по формальному признаку, что позволяет повысить налоговую эффективность группы инвестора на законных основаниях.  Однако в среднесрочной перспективе в налоговое законодательство будет внесено понятие налогового резидентства организаций на основе нескольких критериев, аналогичных используемых в международных налоговых соглашениях Российской Федерации[11].

Российское налоговое законодательство  также не содержит специальных правил, ограничивающих применение льготных положений соглашений об избежании двойного налогообложения (anti treaty shopping rules) [12]. С учетом этого, отсутствуют основания считать уменьшение налоговых расходов российскими налогоплательщиками на основе положений международных соглашений, заключенных Российской Федерацией, агрессивным способом налогового планирования.

Однако такой подход к оценке рисков, связанных с использованием инструментов международного налогового планирования, может измениться. Согласно Основным направлениям[13], планируется внесение поправок, определяющих понятие бенефициарного собственника дохода (лица, имеющего фактическое право на доход), что в будущем может позволить налоговым органам успешно оспаривать применение пониженных ставок налогов в рамках международных структур, единственной целью которых является получение выгоды от использования положений международных соглашений об избежании двойного налогообложения.

В настоящее время налоговые органы уже делают попытки оспаривать возможность применения пониженных ставок налога на доход, предусмотренных положениями соглашений об избежании двойного налогообложения, в случае, если между иностранной компанией, являющейся фактическим получателем дохода, и российской компанией, выплачивающей доход, находится промежуточная компания, единственной целью участия которой в расчетах является возможность применения льготного режима по  договору об избежании двойного налогообложения[14]. При этом налоговые органы ссылаются на понятийный аппарат OECD, предъявляя претензии налогоплательщикам, поскольку в  российском налоговом законодательстве отсутствует определение понятия «бенефициарного собственника» дохода. В свою очередь Минфин РФ высказался, что бенефициарным собственником дохода является лицо, определяющее экономическую судьбу полученного дохода[15].

Отсутствие правила о контролируемых иностранных компаниях

Исключительно привлекательным для инвесторов является отсутствие в российском законодательстве специальных правил налогообложения доходов контролируемых иностранных компаний[16], которые представляют собой специальные нормы, разработанные для борьбы с укрыванием прибылей транснациональных корпораций в низконалоговых юрисдикциях. Эти правила предусматривают налогообложение части доходов контролируемых иностранных компаний, являющихся резидентами низконалоговых юрисдикций, на уровне их акционера — налогового резидента соответствующего заинтересованного государства.

То есть, если российская компания имеет контролируемые компании в других странах, Россия не облагает доходы таких контролируемых компаний дополнительным налогом на прибыль, даже если ставка налога на прибыль в таких странах ниже, чем в России. Это снижает налоговые затраты, связанные с необходимостью доплачивать в России налоги в отношении доходов от контролируемых иностранных компаний и повышает привлекательность России как холдинговой юрисдикции. Для сравнения — налоговое законодательство большинства стран Западной Европы (Великобритании, Германии, Франции, Нидерландов), а также США, Японии и Китая предусматривают право этих стран в определенных случаях облагать доходы контролируемых иностранных компаний национальных холдингов.

Однако, согласно Основным направлениям[17], в России планируется введение института налогообложения нераспределенной прибыли контролируемых иностранных компаний. При  этом не распределяемый между учредителями (собственниками) доход контролируемой иностранной компании или его часть может рассматриваться в целях налогообложения налогом на прибыль организаций как доход ее владельца (российской холдинговой компании).  Также предполагается ввести обязанность для российских компаний или компаний, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, указывать в налоговых декларациях контролируемые иностранные компании, предоставлять сведения о долях участия в контролируемых иностранных компаниях.

Для практического применения норм о контролируемых иностранных компаниях  в России необходимо обеспечить возможность эффективного налогового администрирования в части получения налоговыми органами необходимой информации и, соответственно, осуществления контролирующих функций в рамках двусторонних и многосторонних договоров об обмене информацией по налоговым вопросам.  Таким образом, учитывая, что для начала применения правил налогообложения контролируемых иностранных компаний необходимо не только внесение изменений в российское налоговое законодательство, но и существенные усилия в области налогового администрирования, начало практического применения указанных норм возможно не ранее, чем в среднесрочной перспективе.

Налогообложение при продаже акций

Доходы иностранного инвестора от продажи акций (долей) российских компаний облагаются в России налогом у источника выплаты по ставке 20% в том случае, если недвижимое имущество составляет более 50% активов такой компании (далее — российская имущественная компания), кроме реализации акций через биржу[18]. Указанная ставка налога на доходы может быть понижена в соответствии с соглашением об избежании двойного налогообложения. Согласно действующему законодательству, продажа акций российской холдинговой компании не считается доходом от российского источника и, соответственно,  не облагается налогом на доход у источника выплаты, даже если такая холдинговая компания владеет акциями российской имущественной компании. Кроме этого, если продавец и покупатель акций (долей) российской имущественной компании являются иностранными юридическими лицами, не имеющими регистрации в российских налоговых органах, механизм уплаты указанного налога на доход в российский бюджет законодательно не установлен.

Указанные положения российского законодательства допускают ряд возможностей для международного налогового планирования и являются более льготными по сравнению с аналогичными нормами налогового законодательства ряда развитых стран. Например,  США обязывают иностранное юридическое лицо-продавца американской дочерней компании, не менее 50% рыночной стоимости которой в течение специально определяемого расчетного периода составляет недвижимое  имущество (как непосредственно отраженное на ее балансе, так и контролируемое через участие в компаниях-собственниках недвижимого имущества), самостоятельно подать декларацию о доходах в американские налоговые органы и уплатить налог на доход. Такая норма затрудняет манипулирование стоимостью недвижимого имущества американской дочерней компании с целью уклонения от уплаты налога на доход, а также исключает возможность не платить налоги в США, рассчитываясь за акции американской дочерней компании через офшоры.

Российское налоговое законодательство предусматривает применение нулевой ставки налога на доходы  в отношении доходов от продажи акций российских компаний в случае, если продавец владел акциями более 5-ти лет и акции не допущены к публичным торгам на российских площадках (кроме акций высокотехнологичных компаний, которые освобождаются независимо от факта котировки на российских биржах)[19]. То есть, при выполнении условий освобождения, инвестор может выйти из инвестиции в акции российской операционной компании с минимальными налоговыми потерями, продав акции на уровне российской холдинговой компании.  Эта норма существенно повышает привлекательность владения российским бизнесом через российскую холдинговую компанию с налоговой точки зрения и соответствует практике развитых стран.

Однако нулевая ставка налога на доход не применяется в случае, если российская холдинговая компания продает акции иностранной дочерней  компании. В этом случае российская холдинговая компания должна будет уплатить налог на прибыль по ставке, которая в общем случае составляет 20%, исходя из разницы между ценой продажи акций иностранной дочерней компании и фактических расходов, связанных с приобретением таких акций. Учитывая, что во многих странах налогооблагаемая база в отношении продажи ценных бумаг определяется в аналогичном порядке и при этом ставка налога на прибыль может быть существенно больше, чем в России, владение акциями иностранных компаний через российскую холдинговую компанию также может обеспечивать приемлемую налоговую эффективность для инвестора.

****

Обобщая изложенное,  структурирование покупки российского бизнеса путем приобретения акций российской холдинговой компании имеет ряд налоговых преимуществ и распространено на практике. В общем случае российская холдинговая компания может заявить налоговый вычет в части процентных расходов по заимствованиям, привлеченным для финансирования покупки акций российской операционной компании, однако такие вычеты могут быть дополнительно ограничены в соответствии с правилами недостаточной капитализации и правилами трансфертного ценообразования.

Российская Федерация имеет развитую систему соглашений об избежании двойного налогообложения, обеспечивающую низкую эффективную ставку налогообложения доходов иностранного инвестора от российских источников, а также не облагает доходы контролируемых иностранных компаний российских холдингов. При выполнении определенных условий доходы от продажи акций (долей) российских компаний облагаются налогом на доход по нулевой ставке, что дает возможность выхода из инвестиции в российские акции путем их продажи российской холдинговой компанией с минимальными налоговыми расходами. При продаже акций иностранных компаний на уровне российской холдинговой компании также может обеспечиваться приемлемая налоговая эффективность путем заявления налоговых вычетов в части фактической стоимости приобретения указанных акций. Таким образом, наличие российской холдинговой компании может стать одним из инструментов повышения налоговой эффективности владения как российскими, так и зарубежными активами.

Однако следует принимать во внимание планируемые изменения российского налогового законодательства, в частности, возможность принятие положений, предусматривающих налогообложение контролируемых иностранных компаний и ужесточение налогового контроля в части применения пониженных ставок налога на доходы в соответствие с соглашениями об избежании двойного налогообложения. Такие изменения, скорее всего, могут быть реализованы только в среднесрочной перспективе, поскольку для их реализации необходимо не только изменение российского налогового законодательства, но и заключение соответствующих соглашений об обмене информацией по налоговым вопросам, а также организация взаимодействия с налоговыми органами иностранных государств в части обмена информацией.

Данный материал основан на положениях законодательства и правоприменительной практики, которые существовали на момент его написания (2013 год). В настоящее время налоговое законодательство и правоприменительная практика существенно изменились, поэтому при принятии решений мы не рекомендуем руководствоваться данным материалом. Если тема публикации интересная для Вас, Вы можете бесплатно задать вопрос Марии Семеновой, заполнив форму обратной связи на главной странице сайта.

Действующее российское законодательство в области трансфертного ценообразования не содержит однозначных предписаний в части определения рыночного уровня процентов по внутригрупповым заимствованиям. Однако, чтобы обеспечить соответствие налоговому законодательству, налогоплательщики должны определять свои налоговые обязательства на основе рыночных процентных ставок, а также обосновывать свой подход к их определению. Для этого может быть успешно использован опыт ряда зарубежных юрисдикций, законодательство или правоприменительная практика которых содержит рекомендации по определению рыночного уровня процентных ставок.

Рекомендации OECD в области трансфертного ценообразования[1], а также законодательство стран, следовавших указанным рекомендациям при разработке национального налогового законодательства, предусматривают необходимость определения налоговых обязательств налогоплательщиков на основе рыночной величины процентных доходов и расходов.

Российское налоговое законодательство напрямую не указывает, что правила трансфертного ценообразования распространяются на проценты по долговым обязательствам.  Однако налоговые органы придерживаются позиции, согласно которой возможность контроля за ценами в отношении операций по привлечению финансирования следует из определения «сделки»: понятие «сделка» не определено в налоговом законодательстве, поэтому, в соответствие с  п. 1 ст. 11 НК РФ, при определении этого понятия следует руководствоваться гражданским законодательством.

Согласно ст. 153 ГК РФ, под сделкой понимается отдельная операция, направленная на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон. Таким образом, выдача (получение) займа российской компанией может считаться «сделкой» для целей контроля за ценами.

Согласно позиции Минфина России[2], проценты по долговым обязательствам по сделкам между взаимозависимыми лицами исчисляются исходя из рыночных цен, определяемых в соответствии со ст. 105.3 НК РФ. На данные сделки также распространяются положения, касающиеся подготовки документации в целях налогового контроля (ст. 105.15 НК РФ) и  уведомления о контролируемых сделках (ст. 105.16 НК РФ).

Долг или капитал?

Внутригрупповое финансирование является одним из инструментов международного налогового планирования, который позволяет заявить вычеты по налогу на прибыль в части процентных расходов (в полной сумме или в пределах установленных норм) в стране компании-заемщика, которая может быть выбрана таким образом, чтобы получить максимально возможную налоговую экономию.

В этой связи налогоплательщики могут быть заинтересованы в оформлении вклада в капитал дочерней компании в форме заимствования  с тем, чтобы заявить налоговые вычеты в части процентных платежей. Для предотвращения получения необоснованной налоговой выгоды в следствие неправомерной классификации операций по увеличению капитала как операций долгового финансирования законодательство многих стран (например, Германии) содержит специальные правила, предусматривающие переквалификацию долговых инструментов в увеличение капитала.

Согласно рекомендациям OECD[3], если  инвестиция во взаимозависимую компанию в форме процентного долгового обязательства (полагая, что она осуществлена  на рыночных условиях с учетом обстоятельств компании-заемщика) не должна была быть структурирована подобным образом в отсутствие взаимозависимости сторон, налоговые органы могут классифицировать такую инвестицию в соответствие с ее экономическим содержанием, что может привести к переквалификации долгового обязательства в увеличение капитала. Это в свою очередь может повлечь за собой аннулирование налоговых вычетов в части процентных расходов, относящихся к задолженности, переквалифицированной в капитал.

Российское налоговое законодательство не содержит правил переквалификации долга в капитал, однако при наличии признаков недобросовестности со стороны налогоплательщика такая переквалификация теоретически возможна на основе концепции необоснованной налоговой выгоды[4].

Классификация финансирования в качестве долга или увеличения капитала также важна при определении величины долговых обязательств, относящихся к деятельности постоянного представительства компании на территории иностранного государства.             Согласно подходу OECD[5], для отнесения к деятельности постоянного представительства рыночной величины прибыли необходимо определить величину «свободного капитала» постоянного представительства[6], который не приводит к возникновению налоговых вычетов в форме процентных расходов.

При определении величины «свободного капитала» принимаются во внимание функции, риски и активы постоянного представительства. Например, в финансовом секторе возможны требования к минимальному размеру уставного капитала со стороны регулятора, которые принимают во внимание присущие бизнесу риски. По аналогии величину минимального собственного капитала, предполагающего защиту от рисков, присущих бизнесу, можно определить для компаний, работающих в нефинансовой сфере.

OECD были разработаны специальные рекомендации по определению величины «свободного капитала» и долга постоянного представительства[7], а также расчета рыночной величины процентных расходов, которые могут быть приняты к вычету для целей налогообложения на уровне постоянного представительства, включая специальные рекомендации для компаний финансового сектора.

Согласно действующему российскому законодательству[8] определение доходов постоянного представительства, подлежащих налогообложению в Российской Федерации, производится с учетом выполняемых в Российской Федерации функций, используемых активов и принимаемых экономических (коммерческих) рисков.

Указанные обстоятельства также должны приниматься во внимание при распределении доходов и расходов между иностранной организацией и ее постоянным представительством в Российской Федерации. Однако российское законодательство о налогах и сборах не содержит  разъяснений, как именно указанный принцип распределения должен быть реализован применительно к процентным расходам по долговым обязательствам. В частности, не предусмотрена классификация средств, полученных постоянным представительством как долговых обязательств и «свободного капитала» [9].

Достаточна ли капитализация?

Правила недостаточной капитализации призваны исключить ситуацию, когда национальная дочерняя компания заявляет налоговые вычеты в отношении процентных расходов по избыточным долговым обязательствам в пользу иностранных компаний группы, которые не могли быть получены от невзаимозависимых лиц, принимая во внимание достаточность собственных средств такой дочерней компании.

Во многих странах ограничения налоговых вычетов по правилу недостаточной капитализации рассчитывается на основе заранее установленного соотношения долга к капиталу (Нидерланды, Бразилия, Венесуэла) или указанного показателя дополненного нормативным значением отношения процентных расходов к прибыли до налогообложения (Германия, Франция, США). Российское законодательство также предусматривает возможность ограничения налоговых вычетов по задолженности перед взаимозависимыми лицами на основе правил недостаточной капитализации[10].

Правила недостаточной капитализации могут предусматривать ограничение налоговых вычетов в части процентных расходов на основе заранее определенных показателей (которые не зависят от обстоятельств конкретного налогоплательщика) и, следовательно,  не обеспечивать корректировку процентных расходов  до их рыночной величины. Поэтому последствия ограничения налоговых вычетов по правилу недостаточной капитализации могут не совпадать по значению с ограничениями, рассчитанными  на основе применения правил трансфертного ценообразования.

Такие несоответствия приводят к вопросу о соотношении правил недостаточной капитализации и правил трансфертного ценообразования, который по-разному решается в отдельных юрисдикциях. Например, налоговые органы Австралии в 2010 г.  выпустили предписание, согласно которому сначала должны применяться правила трансфертного ценообразования, а потом – правила недостаточной капитализации. Аналогичного подхода неформально придерживаются налоговые органы Европы и Северной Америки[11].

Российское налоговое законодательство не регламентирует последовательность применения правил недостаточной капитализации и теста на соответствие процентов рыночному уровню. С практической точки зрения указанный подход означает, что компания-займодавец может рассчитывать налог на прибыль исходя из суммы процентного дохода, превышающего налоговые вычеты, доступные компании-заемщику, поскольку последние могут быть ограничены в соответствие с правилами недостаточной капитализации. Кроме этого, если  налоговые органы докажут, что «рыночная» ставка процентов ниже, чем нормативная величина процентов, рассчитанная по правилам недостаточной капитализации, величина налогового вычета для компании-заемщика может быть дополнительно ограничена такой «рыночной» ставкой.

Таким образом, устанавливая процентные ставки, по которым российская компания привлекает заимствования от взаимозависимых лиц,  следует одновременно принимать во внимание ограничения, которые  предусмотрены  как правилами трансфертного ценообразования, так и правилами недостаточной капитализации.

Чтобы избежать указанного несимметричного подхода к определению налоговых обязательств компании-заемщика и компании-займодавца,  некоторые страны отказываются от применения фиксированного соотношения долг/капитал для ограничения процентных вычетов по правилу недостаточной капитализации (Великобритания) или дополняют такие правила рядом исключений, которые направлены на недопущение дискриминации в случае, если правила недостаточной капитализации заведомо приводит к существенному отклонению от рыночного уровня процентов (Франция, Германия).

Каков рыночный уровень процентов?  

Во многих странах налоговое законодательство в области трансфертного ценообразования можно рассматривать скорее как свод общих принципов, следование которым может свидетельствовать о том, что цены по сделке соответствуют рыночному уровню. Практические рекомендации в части порядка определения рыночных цен, включая методику анализа  сопоставимости сделок, можно найти в рекомендациях налоговых органов и  OECD, а также в правоприменительной практике.

Основываясь на указанных рекомендациях, алгоритм определения рыночного уровня процентов можно представить как последовательный поиск ответов на следующие вопросы:

Могла ли компания, аналогичная компании-заемщику, получить доступ к финансированию на сопоставимых условиях от третьей стороны?

Стала бы независимая компания фактически занимать такую же сумму, если бы не была взаимозависимой (тест экономической рациональности операции финансирования)?

Есть ли у компании- заемщика сопоставимые сделки с независимыми сторонами?

 Из каких источников может быть получена внешняя информация о сопоставимых сделках и насколько она надежна? 

Какой метод определения рыночных цен следует применять к сделке внутригруппового заимствования?

Предусматривает ли сделка внутригруппового заимствования условия, которые, скорее всего, не были бы приемлемы в отношениях с третьими лицами?

Каким образом такие условия повлияли на величину процентной ставки?

Соответствует ли процентная ставка по данному заимствованию рыночному уровню с учетом обстоятельств налогоплательщика и условий договора займа?

Вопросы о возможности и целесообразности заимствования призваны подтвердить или опровергнуть гипотезу о том, что рассматриваемая сделка действительно представляет собой долговое финансирование, а не увеличение капитала.

Применительно к российской практике эти вопросы позволяют убедиться, что сделка финансирования, скорее всего, не будет признана притворной сделкой, единственной деловой целью которой является получение необоснованной налоговой выгоды в форме вычета процентных расходов для целей расчета налога на прибыль.

Одним из наиболее технически сложных  вопросов анализа является определение факторов, которые могут повлиять на сопоставимость сделок финансирования.  Обычно к ним относят характеристики компании-заемщика и основные условия договора займа.

Российское законодательство[12] содержит примерный перечень обстоятельств, влияющих на сопоставимости условий договора займа, таких как: кредитная история и платежеспособность получателя займа, характер и рыночная стоимость обеспечения исполнения обязательства, а также срок, на который предоставляется заем, валюта, являющаяся предметом договора займа, порядок определения процентной ставки (фиксированная или плавающая) и иные условия, которые оказывают влияние на величину процентной ставки (вознаграждения) по договору.

В качестве источников информации о сопоставимых сделках финансирования российские налоговые органы могут использовать как внутренние источники информации (сопоставимые сделки налогоплательщика с лицами, не являющимися взаимозависимыми[13]), так и внешние источники (например, сведения о ценах (пределах колебаний цен) и котировках, содержащиеся в опубликованных и (или) общедоступных изданиях и информационных системах, а также сведения, полученные из бухгалтерской (финансовой) и статистической отчетности организаций[14]).

Большое практическое значение имеет подход, который будет принят налоговыми органами при определении величины рыночной ставки процентов. Налоговые органы, в частности, могут использовать общедоступную информацию при условии выполнения требования сопоставимости сделок[15]. Учитывая, что публичная информация об уровне процентов доступна, преимущественно, в отношении заемщиков с хорошим кредитным рейтингом (например, информация о ставках по облигационным займам), а также иностранных заемщиков в странах, где уровень процентных ставок по ряду причин существенно ниже, чем в России, существует риск того, что «рыночный» уровень процентов может оказаться существенно ниже реальной ставки заимствования и в этом случае полный вычет процентных расходов на уровне российской компании-заемщика может быть успешно оспорен налоговыми органами.

В условиях, когда внешняя информация о процентных ставках может быть недоступна или не обеспечивать сопоставимости, наиболее надежным источником информации о рыночном уровне процентных ставок для российских налогоплательщиков может стать информация о сделках по привлечению финансирования от невзаимозависимых   лиц, в частности, от банков, при условии, что такие сделки являются сопоставимыми со сделками по привлечению финансирования от взаимозависимых лиц.

Основным методом, используемым при определении рыночного уровня процентов, является метод сопоставимых рыночных цен. Такой подход подтверждает многочисленная правоприменительная практика[16].

Если возникают практические затруднения при определении сопоставимой рыночной ставки, теоретически может быть использован затратный метод. Его применение может быть основано на предположении, что процентные платежи предполагают компенсацию в отношении расходов на привлечение финансирования компанией-займодавцем (например, стоимость привлечения заемных средств или средняя стоимость капитала компании-займодавца), премии за риск, зависящей от риска дефолта компании-заемщика, а также прибыли компании-займодавца.

Российское законодательство напрямую указывает на возможность применения затратного метода при оказании услуг по управлению денежными средствами, включая осуществление торговых операций на рынке ценных бумаг и (или) валютном рынке[17].

В частности, затратный метод может быть уместен в случае, если  внутригрупповое финансирование осуществляется в рамках системы централизованного управления денежными средствами (cash pooling), когда проценты представляют собой не столько стоимость привлечения денежных средств, сколько плату за услуги централизованного казначейства.

Рыночную ставку процентов по долговому обязательству можно рассчитать как как сумму базовой ставки (применительно к выбранной валюте и срочности заимствования), рыночного спреда для заемщика с аналогичным кредитным рейтингом[18] и поправок (в сторону повышения или понижения), связанных с условиями договора займа.

Особый случай представляет собой беспроцентное финансирование. Законодательство ряда стран рассматривает беcпроцентное финансирование как нерыночную операцию, которая может быть переквалифицирована для целей налогообложения либо в финансирование по рыночной ставке[19] (с доначислением налогов одной из сторон сделки) либо в увеличение капитала компании-заемщика (если по экономической природе беспроцентное финансирование представляет собой увеличение капитала компании-заемщика).

Согласно позиции Минфина России[20], сделки по предоставлению беспроцентного займа между взаимозависимыми лицами могут являться примером создания или установления коммерческих или финансовых условий, отличных от тех, которые имели бы место в сопоставимых сделках между лицами, не являющимися взаимозависимыми.  Соответственно, любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из взаимозависимых лиц по таким сделкам, но не были им получены, должны учитываться для целей налогообложения.

Таким образом, компания-займодавец должна отразить в налоговом учете процентный доход, исходя из рыночной величины процентной ставки, в отношении выданного беспроцентного займа и доначислить налог на прибыль[21]. При этом Минфин России не указывает на возможность переквалификации операций беспроцентного финансирования  в операции по увеличению капитала заемщика на основе теста экономической рациональности.

***

            Обобщая изложенное, для снижения налоговых рисков, связанных с оспариванием уровня процентных ставок по внутригрупповому финансированию, при перераспределении средств в рамках группы следует принимать  риски как связанные с пересмотром процентных ставок на основе законодательства о трансфертном ценообразовании, так и в результате применения правил недостаточной капитализации.

Учитывая, что наиболее надежными источниками информации о рыночном уровне процентных ставок может стать информация о заимствованиях налогоплательщика у лиц, не являющихся взаимозависимыми, важно тщательно подготавливать договоры, определяющие условия внутригруппового заимствования: детальная регламентация условий внутригруппового заимствования в договоре может позволить продемонстрировать сопоставимость соответствующей сделки с привлечением финансирования на рыночных условиях.

Налогоплательщикам, которые структурировали перераспределение средств в рамках группы посредством беспроцентных займов, можно порекомендовать провести новацию  таких займов в увеличение капитала компании-заемщика[22], либо пересмотреть условия заимствования, установив рыночную процентную ставку за пользование денежными средствами.

Как правило, собственники проявляют минимальный интерес к процессу управления налогообложением в компании, что вполне логично, учитывая, что исчисление и уплата налогов не являются ключевыми бизнес процессами. Однако есть отдельные аспекты, связанные с налогообложением, на которые собственнику стоит обратить внимание при мониторинге финансового состояния компании. Это может позволить избежать ситуации, когда налоговые риски существенно снижают стоимость бизнеса.

Налоговая политика: когда не стоит рисковать

Выбор управленческих решений, характеризующихся высоким уровнем риска и приносящих максимальную налоговую экономию, можно охарактеризовать как агрессивную налоговую политику. Сущность такой политики заключается в принятии существенных рисков ради получения налоговой экономии, а также сознательном использовании схем минимизации налогообложения. Агрессивная налоговая политика может быть характерна для компаний, входящих на рынок или осуществляющих стратегию абсолютного лидерства в издержках.

Напротив, консервативная налоговая политика предполагает обеспечение соответствия налоговому законодательству во всех существенных аспектах и неготовность принимать налоговые риски, связанные трактовкой спорных вопросов исчисления налогов. Консервативная налоговая политика характерная для компаний, находящихся в фазе зрелости, которые полностью уплачивают налоги с целью снижения рисков и поддержания позитивного имиджа в глазах контрагентов и инвесторов.

Налоговая политика компании определяется, в первую очередь, готовностью ее собственников нести соответствующие риски, а также ее стратегией. В свою очередь как позиция собственников по отношению к принятию налоговых рисков, так и стратегия компании могут меняться с течением времени, в связи  чем может потребоваться пересмотр налоговой политики. В частности, если собственник рассматривает возможность выхода из бизнеса в среднесрочной перспективе, привлечение иностранного инвестора или начало работы с международными клиентами и/или поставщиками, может потребоваться заблаговременный отказ от агрессивной налоговой политики. В противном случае, возможно существенное снижение цены бизнеса при продаже, заключение соглашений с инвестором на менее выгодных условиях и отказ крупных игроков от сотрудничества с компанией.

СОВЕТ: убедитесь, что налоговая политика компании учитывает Ваши среднесрочные планы развития бизнеса, о которых руководство компании может еще не знать.

Достаточно ли аудиторского заключения?

Одним из источников информации, позволяющих сделать вывод о надежности показателей налоговых расходов и обязательств, отраженных в финансовой отчетности, является  аудиторское заключение. Теоретически, безоговорочное аудиторское заключение свидетельствует о том, что финансовая отчетность компании достоверна во всех существенных аспектах, включая информацию о величине налоговых расходов и обязательств.

Однако налоговые расходы и обязательства, отраженные в проаудированной финансовой отчетности компании, могут быть пересмотрены в сторону увеличения при проведении предынвестиционного налогового исследования вследствие ограничениях аудиторских процедур (таких как уровень материальности, устанавливаемый аудитором) и/или неполного раскрытия информации аудитору. Например, неполное раскрытие информации может иметь место, если руководство компании не предоставляет аудитору данные управленческого учета, позволяющие оценить величину неотраженных налоговых обязательств, а также информацию о фактах получения или передачи средств акционерам путем заключения сделок с ними на нерыночных условиях.

Таким образом, при принятии стратегических решений (например, при определении индикативной цены бизнеса) не стоит полагаться исключительно на показатели финансовой отчетности в части величины налоговых расходов и обязательств. Для получения более точной информации о налоговых рисках, способных оказать существенное влияние на стоимость акций компании, можно привлечь консультантов и провести налоговое предынвестиционное исследование.

СОВЕТ: аудиторское заключение не должно быть единственным источником информации о величине и вероятности налоговых рисков компании при принятии стратегических решений.

Сколько стоит одна декларация?

Риски, связанные с исчислением и уплатой налогов, могут считаться критическими, если величина потенциальных неблагоприятных последствий существенна. В этом случае разработка и внедрение системы управления соответствующими налоговыми рисками является настоятельной необходимостью. Напротив, если существуют надежные доказательства, что риски, связанные с неправильным расчетом налогов, являются несущественными, дополнительные усилия по обеспечению соответствия законодательству, могут оказаться экономически необоснованными. То есть, процесс управления налогообложением должен основываться на принципах существенности и рациональности.

В отсутствие существенных изменений в бизнесе или внешней среде, большая часть операций по ведению налогового учета и составлению налоговой отчетности компании являются рутинными процессами, которые не требуют вовлечения высокооплачиваемых специалистов в области налогообложения на постоянной основе.  В этом случае снижение налоговых рисков и расходов может быть достигнуто, преимущественно, путем стандартизации  и автоматизации документооборота, а также введением на регулярной основе процедур внутреннего контроля качества налоговой информации.

При оценке эффективности налоговой функции компании можно сопоставить деньги, которые компания тратит на соответствие налоговому законодательству, и цену возможных ошибок или несоответствий. Руководство компании также должно иметь представление о том, соответствует ли подход компании в части принятии налоговых рисков, а также расходы на обеспечение соответствия налоговому законодательству, подходу сопоставимых компаний в отрасли.

СОВЕТ: рассматривайте обеспечение соответствия налоговому законодательству как рутинный бизнес процесс, который должен быть эффективным, а не как уникальную услугу, предполагающую премию за эксклюзивность.

Кадры решают все

Уровень развития налоговой функции и ее кадровое обеспечение должны  соответствовать приоритетам компании. При этом следует иметь в виду, что большой штат учётных работников, а также наличие в штате сотрудников с высокой квалификацией не являются гарантией снижения налоговых рисков до приемлемого уровня.

К числу основных характеристик, свидетельствующих о достаточности кадрового обеспечения налоговой функции, является ее способность адаптироваться к существенным изменениям в деятельности компании, ее организационной структуре или внешней среде. При этом  под адаптивностью понимается способность обеспечить соответствие налоговому законодательству в изменяющихся условиях как собственными силами, так и путем получения недостающей информации (знаний) у сторонних консультантов. То есть, оцениваться должно скорее умение своевременно выявить проблемную область и привлечь к ней внимание руководства, чем готовность предложить то или иное техническое решение.

Для эффективного управления налоговыми рисками в ситуациях, когда компетенций или опыта штатных сотрудников может быть недостаточно, целесообразно привлекать сторонних налоговых консультантов, например, когда компания планирует разовую крупную сделку, реорганизацию или иные существенные изменения. При этом сторонние консультанты могут предлагать технические решения, направленные на снижение налоговых рисков, тогда как практическая работа по подготовке документации и формированию регистров налогового учета может быть выполнена штатными сотрудниками.

СОВЕТ: оптимальным решением может стать объединение усилий сотрудников компании и услуг сторонних налоговых консультантов, привлекаемых для решения нетипичных для бизнеса или сложных вопросов.

Трудности автоматизации   

Одним из направлений повышения эффективности налоговой функции может стать автоматизация процесса расчета налогов и составления налоговой отчетности.  Автоматизация может позволить существенно снизить расходы на ведение учета и составление отчетности, повысить качество учетной информации, увеличить скорость составления и обработки первичных документов, а также сократить сроки составления отчетности.

Однако на практике далеко не всегда автоматизация приводит к ожидаемым положительным результатам и позволяет достичь экономии. В ряде случаев даже при наличии функционирующего  программного обеспечения сохраняется ручная обработка информации, а также несистемное формирование налоговых регистров и налоговой отчетности с использованием вспомогательных программ, что существенно увеличивает трудозатраты и риск технических ошибок. Как правило, такая ситуация складывается в случае, если внедрение программного продукта было проведено не системно, сотрудники не готовы работать по-новому и не имеют достаточных технических навыков для успешной работы с программным продуктом.

Отсутствие навыков работы с программным продуктом может также спровоцировать создание «адаптированных» программных настроек, без которых стандартное программное обеспечение якобы не может быть применено, принимая во внимание специфику деятельности компании.  Такие «адаптированные» настройки могут не только существенно снизить эффективность обработки информации, но  и затруднить переход на последующие версии программного продукта. В этой связи после завершения проекта по автоматизации целесообразно проведения аудита информационной системы, который, в частности, может включать оценку степени использования программного обеспечения и проверку его работоспособности.

СОВЕТ: в большинстве случаев автоматизация бухгалтерского и налогового учета возможна на базе стандартных программных продуктов, если Вас убеждают в том, что необходимо дорогостоящее «адаптированное» решение, проконсультируйтесь с независимым специалистом.

В процессе предпродажной подготовки руководству компании-объекта инвестиций важно суметь увидеть свой бизнес глазами инвестора, чтобы уменьшить или полностью исключить  налоговые корректировки, снижающие цену бизнеса, а также сократить объем налоговых гарантий и компенсаций, которые может потребовать  инвестор. В статье рассмотрен подход фондов прямых инвестиций к оценке налоговых рисков, который может быть нетипичен для российской практики, и на который стоит обратить внимание руководству компании, планирующей привлечение инвестиций.

В большинстве случаев до принятия решения о покупке пакета акций фонды прямых инвестиций проводят предынвестиционное налоговое исследование компании-объекта инвестиций (далее — компания-объект). Такое исследование призвано выявить исторические налоговые риски компании-объекта, которые могут оказать негативное влияние на ее стоимость в будущем, а также привести к репутационным рискам для фонда прямых инвестиций. Существенные налоговые риски могут стать основанием для отказа инвестора от сделки или существенно понизить стоимость приобретаемого пакета акций компании-объекта.

Для выявления налоговых рисков, способных оказать существенное влияние на стоимость акций, руководство компании-объекта может привлечь своих консультантов и провести налоговое предынвестиционное исследование в интересах продавца. Такое исследование позволяет руководству компании-объекта получить максимально консервативную оценку налоговых рисков до начала переговоров с инвестором и тем самым усилить свою переговорную позицию.

Компания-объект также  может устранить негативные последствия ошибок и/или нарушений, выявленных в ходе указанного исследования, путем проведения предынвестиционной подготовки, которая может включать в себя отказ от схем налоговой минимизации, повышение качества информации, используемой для расчета налоговых обязательств, а также соблюдение требований в части своевременности уплаты налогов и представления налоговой отчетности.

Оценка рисков обнаружения

При оценке последствий налоговых правонарушений (как умышленных, так и обусловленных техническими ошибками) налогоплательщик, как правило, принимает во внимание вероятность того, что конкретное правонарушение будет выявлено налоговыми органами в ходе мероприятий налогового контроля и налоговые органы смогут взыскать причитающиеся налоги, а также, если применимо, штрафы и пени. Иначе говоря, оценивая величину налоговых рисков в каждом конкретном случае налогоплательщик принимает решение с учетом своей оценки риска того, что налоговым органам станет известна информация о правонарушении (ошибке), достаточная для взыскания налогов и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности (далее- риск обнаружения). Риск обнаружения может зависеть от ряда факторов, таких как характер правонарушения, наличие и полнота информации об указанных фактах у налоговых органов, а также техническая возможность контроля со стороны налоговых органов за операциями налогоплательщика.

Налоговые консультанты, привлекаемые фондами прямых инвестиций для проведения предынвестиционного налогового исследования, как правило, занимают достаточно консервативную позицию, предполагая, что налоговые органы имеют полную информацию о всех хозяйственны операциях компании-объекта, которая является достаточной для привлечения к ответственности в отношении всех правонарушений. То есть, риск обнаружения в отношении всех фактов несоответствия налоговому законодательству полагается  равным ста процентам.  Указанный подход к оценке налоговых рисков приводит к тому, что ряд рисков, оцененных компанией-объектом как низкие и средние, могут быть оценены консультантом инвестора как высокие. Такое изменение оценки вероятности риска, в свою очередь, может повлечь за собой необходимость признания резерва в финансовой отчетности компании-объекта в отношении условных налоговых обязательств. В свою очередь указанные корректировки приводят к увеличению чистого долга компании-объекта и могут привести к снижению стоимости ее акций.

Таким образом, в рамках предынвестиционной подготовки компании-объекта важно оценивать налоговые риски исходя из предположения, что налоговые органы имеют полную информацию о деятельности компании-объекта и риск обнаружения в отношении всех налоговых правонарушений равен ста процентам.

Неполное отражение хозяйственных операций

Не секрет, что некоторые российские компании до сих пор не отражают часть хозяйственных операций в бухгалтерской и налоговой отчетности и ведут так называемый «управленческий» учет. При этом происходит занижение налогов, подлежащих уплате в бюджет в связи с неполным отражением в налоговом учете выручки, расходов на оплату труда и объектов основных средств. Руководство зачастую не рассматривает наличие неотраженных операций как фактор, способный оказать существенное негативное влияние на инвестиционную привлекательность компании-объекта, полагая, что такие операции, скорее всего, не будут обнаружены налоговыми органами.

Однако такой подход является принципиально ошибочным. В ходе предынвестиционного налогового исследования консультанты инвестора, как правило, тщательно анализирую данные «управленческой» отчетности, поскольку именно на ее основе делают прогнозы основных финансовых показателей компании-объекта. В ходе анализа также выявляют разницы между показателями «управленческого» и налогового учета и рассчитывают неотраженные налоговые обязательства (включая штрафы и пени). Учитывая, что срок исковой давности по налоговым правонарушениям в общем случае составляет три года, расчет неотраженных налоговых обязательств компании-объекта также проводят за три года. В результате сумма дополнительных налоговых обязательств, связанных с неотраженными хозяйственными операциями, может быть существенной.

Указанные доначисленные налоговые обязательства отражают в отчетности компании-объекта и принимают во внимание при составлении финансовой модели, предполагая, что риск оттока денежных средств в отношении таких обязательств является высоким.  Как было указано ранее, заверения руководства о том, что разницы между «управленческой» и налоговой отчетностью не будут выявлены налоговыми органами, не принимаются во внимание консультантами инвестора, которые оценивают налоговые риски исходя из предположения, что налоговым органам доступна вся информация о деятельности компании-объекта. В результате разницы между показателями «управленческого» и налогового учета, влекущие за собой существенные налоговые риски,  могут стать барьером для привлечения инвестиций.

Кром этого, неполное декларирование объектов налогообложения может быть расценено иностранным фондом прямых инвестиций как мошеннические действия руководства компании-объекта, негативно влияющие на репутацию как самой компании-объекта, так и ее потенциальных партнеров (инвесторов).  Указанные репутационные риски также могут стать причиной отказа фонда прямых инвестиций от сделки.

«Белые» схемы и их последствия

Как показывает практика, многие налогоплательщики полагают, что налоговый контроль ограничивается механической проверкой бухгалтерской документации и налоговых деклараций, при этом налоговые органы не имеют возможности установить фактические обстоятельства деятельности налогоплательщика и соотнести их с порядком отражения тех или иных операций в налоговом учете.

Основываясь на этом предположении, налогоплательщики разрабатывают так называемые «белые» схемы налоговой минимизации, которые представляют собой подмену фактических обстоятельств (условий) сделок такими обстоятельствами (условиями), которые являются более выгодными с точки зрения налоговых последствий. Необоснованную налоговую экономию получают путем манипулирования датами составления и содержанием первичных документов и хозяйственных договоров. В большинстве случаев такие «белые» схемы не влекут за собой существенного снижения налоговой нагрузки и направлены, преимущественно, на отсрочку налоговых платежей, а не изменение их величины.

К числу популярных «белых»  схем минимизации налоговых платежей можно отнести, в частности:

• отсрочку признания объектов налогообложения в налоговом и бухгалтерском учете (например, затягивание ввода объектов основных средств в эксплуатацию для получения экономии по налогу на имущество; отражение выручки в следующем налоговом периоде путем изменения даты документов, подтверждающих оказание услуг и т. д.);
• манипулирование моментом заявления налоговых вычетов по НДС и налогу на прибыль с целью «сглаживания» налоговых платежей;
• заключение притворных сделок[1], обеспечивающих более благоприятные налоговые последствия, чем те сделки, которые они прикрывают;
• заключение сделок (в том числе на заведомо нерыночных условиях), не имеющих иной  деловой цели, кроме перераспределения финансового результата между компаниями группы (например, оказание убыточной компанией группы фиктивных услуг прибыльным компаниям группы) и другие.

В ходе предынвестиционного налогового исследования консультанты инвестора могут выявить все или наиболее существенные «белые» схемы минимизации налогообложения. Учитывая, что такие схемы не основаны на положениях законодательства и предполагают искажение фактических обстоятельств или отношений между сторонами сделок, единственной целью которых является занижение налоговых обязательств, применение «белых» схем может быть успешно оспорено налоговыми органами на основе концепции необоснованной налоговой выгоды[2]. Поэтому, полагая риск обнаружения равным ста процентам, налоговые консультанты инвестора оценивают налоговые риски, связанные с применением «белых» схем как высокие. Соответственно, в отношении налогов «сэкономленных» в результате их применения, консультанты инвестора настаивают на отражении соответствующих дополнительных  налоговых обязательств (включая штрафы и пени) в отчетности компании-объекта.

Намеренное искажение первичных документов и заключение притворных сделок также может быть расценено иностранным фондом прямых инвестиций как «мошеннические» действия руководства компании-объекта, негативно влияющие на репутацию.  Таким образом, с позиции фонда прямых инвестиций «белые» схемы приводят к тем же последствиям в части оценки стоимости и инвестиционной привлекательности  компании-объекта, что и сокрытие объектов налогообложения.

***

Привлечение фонда прямых инвестиций может потребовать не только ужесточение требований к качеству финансовой информации и системе внутреннего контроля, но также необходимость пересмотра налоговой политики компании-объекта.

Если компания в среднесрочной перспективе планирует привлечение фонда прямых инвестиций, имеет смысл заранее задуматься о пересмотре налоговой политики и проведении предынвестиционного налогового исследования  в интересах продавца. В случае, если предынвестиционное налоговое исследование в интересах продавца проведено заблаговременно, компания-объект имеет возможность провести предынвестиционную подготовку, которая может иметь результатом существенное снижение налоговых рисков и увеличение инвестиционной привлекательности компании-объекта. Как показывает практика, такая подготовка может занять достаточно много времени (от 6 месяцев до 1 года) в зависимости от сложности хозяйственных операций и уровня организации налоговой функции компании-объекта.  Результатом грамотно проведенной предынвестиционной подготовки может стать привлечение фонда прямых инвестиций на условия, выгодных для акционеров компании-объекта.

В настоящее время все большее число  российских компаний приобретают или оценивают возможности покупки бизнеса за рубежом.  В статье рассматривается ряд налоговых   вопросов, на которые российскому инвестору следует обратить внимание  на стадии планирования и согласования сделки с иностранным продавцом.

Структурирование сделки

В зависимости от предполагаемой структуры владения зарубежной компанией–объектом инвестиций (далее –  компания-объект) можно выделить следующие распространенные на практике варианты структурирования сделки:

• иностранный холдинг: акции компании-объекта покупает холдинговая компания, инкорпорированная в иностранном государстве, отличном от страны инкорпорации компании-объекта;

• национальный холдинг: акции компании-объекта покупает холдинговая компания, инкорпорированная в том же государстве, что и компания-объект; или

• российский холдинг: акции компании-объекта приобретает российская компания группы покупателя.

Выбор структуры сделки  зависит от ряда обстоятельств, таких как особенности бизнес-модели компании-объекта, финансовые, налоговые  и юридические риски, выявленные на стадии предынвестиционного исследования, необходимость защиты информации о конечных акционерах компании-объекта, переговорные позиции продавца и покупателя и многие другие.

С точки зрения налоговых последствий структура владения компанией-объектом должна обеспечивать снижение исторических рисков компании-объекта и недопущение неблагоприятных налоговых последствий, связанных со сменой ее акционера, а также оптимальные налоговые последствия  финансирования сделки, распределения прибыли и продажи акций компании-объекта.

Как правило, перечисленные цели могут быть достигнуты путем разработки достаточно сложной структуры, предполагающей наличие одной или нескольких холдинговых компаний в различных юрисдикциях.

В этой связи при покупке зарубежного актива необходимо привлечение консультанта по сделке, имеющего не только экспертные знания  в области налогового законодательства страны инкорпорации компании-объекта, но и практический опыт структурирования международных сделок.

Предынвестиционное налоговое исследование

При покупке зарубежного бизнеса целесообразно проведение предынвестиционного налогового исследования компании-объекта[1], которое может отличаться от исследования в отношении аналогичного российского бизнеса. Рассмотрим отдельные направления налогового предынвестиционного исследования зарубежного актива, который, в  зависимости от структуры предполагаемой сделки, может состоять из компании-объекта или группы компаний, включающей компанию-объект и ее холдинговую компанию (или компании).

Налоговое предынвестиционное исследование должно обеспечивать получение информации о налоговом статусе компании-объекта, совокупности доступных налоговых льгот, а также обстоятельствах, влекущих за собой изменение налоговой нагрузки компании-объекта в будущем. В частности, смена акционера компании-объекта может повлечь за собой ее выход из консолидированной группы налогоплательщиков, что в свою очередь может привести к необходимости перерасчета налоговых обязательств компании-объекта в сторону их увеличения.

Анализ налогового статуса необходим для прогнозирования налоговых платежей после сделки[2] и может оказать существенное влияние на цену компании-объекта, если ее расчет основывается на прогнозных денежных потоках. Анализ налогового статуса обычно включает получение информации о налоговом резидентстве компании-объекта в стране инкорпорации и иных юрисдикциях, об ее налоговом режиме (общий или специальный), о  наличии и фактическом использовании компанией-объектом налоговых льгот, а также исследование обстоятельств, которые могут привести к существенному изменению налоговой нагрузки компании-объекта в будущем (например, принятые, но не вступившие в силу изменения налогового законодательства).

В ходе налогового предынвестиционного исследования целесообразно протестировать возмещаемость  налоговых активов[3], а также полноту отражения налоговых обязательств в финансовой отчетности компании-объекта. Например, неотраженные   в финансовой отчетности налоговые обязательства могут быть выявлены в ходе анализа результатов налоговых проверок и судебных разбирательств компании-объекта с налоговыми органами. Анализ налоговых активов и обязательств особенно важен в том случае, если цена сделки рассчитывается на основе показателей бухгалтерского баланса компании-объекта по состоянию на определенную дату.

Пример 1. В соответствие с налоговым законодательством Германии, действующим с 2008 г., если инвестор приобретает более 50% акций немецкой компании, последняя утрачивает право на перенос на будущее накопленных налоговых убытков[4]. Поэтому при приобретении немецких компаний инвесторы, как правило, не считают возмещаемыми налоговые активы, связанные с накопленными налоговыми убытками компании-объекта, и, соответственно, не учитывают такие активы при определении цены сделки и моделировании налоговых платежей.

В ходе предынвестиционного налогового исследования особое внимание обращают на подход руководства компании-объекта к оценке и принятию налоговых рисков. Агрессивная налоговая политика компании-объекта   ( например, использование схем минимизации налогообложения, неполное отражение в налоговом учете доходов или завышение налоговых расходов и др.) может привести к необходимости предпродажного структурирования бизнеса  или даже повлечь за собой отказ инвестора от сделки. Однако такие ситуации нельзя назвать типичными, если речь идет о покупке компании-объекта инкорпорированной в экономически развитой юрисдикции.

При покупке актива в стране с динамично развивающимся налоговым законодательством особое внимание следует уделить исследованию специфических налоговых рисков компании-объекта, которые могут быть обусловлены наличием множественных интерпретаций положений налогового законодательства и/или технической невозможностью компании-объекта в полной мере следовать букве закона (например, если компания-объект не в состоянии обеспечить получение документов, надлежащим образом подтверждающих налоговые вычеты, поскольку ее поставщики являются недобросовестными налогоплательщиками). Учитывая, что такие риски могут затрагивать все или большинство операций компании-объекта, их выявление и правильная оценка чрезвычайно важны для  инвестора: специфические налоговые риски могут носить длящийся характер и оказывать существенное влияние на финансовый результат компании-объекта после сделки.

Важной составляющей  налогового предынвестиционного исследования является анализ выполнения компанией-объектом требований законодательства в части ведения налогового учета, подготовки документации, обосновывающей трансфертные цены (если применимо), а также правильности составления и своевременности представления налоговой отчетности. Невыполнение указанных требований компанией-объектом может не только свидетельствовать о наличии исторических налоговых рисков[5], но и существенно затруднить обеспечение соответствия налоговому законодательству после сделки, в особенности, если инвестор не имеет присутствия в стране инкорпорации компании-объекта.

При определении периода, в отношении которого проводится налоговое  предынвестиционное исследование,  обычно ориентируются на период, за который инвестору могут быть предъявлены претензии в отношении исторических налоговых рисков компании-объекта. В этой связи следует иметь в виду, что срок привлечения к ответственности за совершение налоговых правонарушений может существенно варьировать в разных  юрисдикциях, а также в рамках одной юрисдикции в зависимости от характера правонарушения (умышленное уклонение от налогов или нарушения, допущенные вследствие технических ошибок).

Пример2. В соответствие с налоговым законодательством Германии срок, в течение которого налоговые органы могут выставить требование о доначислении налогов компании-объекту, составляет 4 года, которые отсчитываются от конца года, в котором была подана соответствующая налоговая декларация.  В случае уклонения от уплаты налогов этот срок может быть увеличен до 10 лет. Срок взыскания непогашенной задолженности по налогам составляет 5 лет, которые исчисляются с конца года, в котором налог должен был быть уплачен в бюджет[6].

Обобщая изложенное, проведение налогового предынвестиционного исследования имеет большое значение для защиты интересов инвестора при покупке зарубежного бизнеса. При этом объем работ в рамках налогового предынвестиционного исследования зависит от ряда факторов, таких как особенности налогового законодательства страны инкорпорации компании-объекта, бизнес-модель и структура владения компанией-объектом и др.

Финансирование сделки

В большинстве случаев  покупатель привлекает заемные средства для приобретения зарубежного бизнеса.  Учитывая, что объемы заимствования могут быть существенными, налоговые последствия операций финансирования могут  оказать значительное влияние на финансовые результаты инвестора.

Основными налоговыми последствиями операций по привлечению финансирования   являются возможность налогового вычета процентных расходов на уровне компании-заемщика и необходимость уплаты налогов на доход при перечислении процентов компанией-заемщиком в адрес компании-займодавца, которая может быть налоговым резидентом страны, отличной от страны инкорпорации компании-заемщика[7].

Как правило, наиболее существенное влияние на налоговую  эффективность финансирования сделки оказывает возможность налогового вычета процентных расходов, связанных с заимствованиями для покупки акций компании-объекта, компанией-заемщиком. Выбор компании-заемщика является одним из инструментов повышения налоговой эффективности и может быть основан на анализе таких факторов как возможность заявить налоговый вычет в части заемных средств, привлеченных на покупку акций (в отдельных иностранных юрисдикциях вычет процентов по таким целевым займам из прибыли от обычной деятельности может быть ограничен), достаточность налогооблагаемой прибыли у компании-заемщика (или компаний, входящих в налоговую группу компании-заемщика) для заявления налогового вычета, наличие законодательных ограничений размера налогового вычета (например, правила недостаточной капитализации, устанавливаемые национальным законодательством компании-заемщика), а также ставки налога на прибыль в юрисдикции компании-заемщика.

            Пример 3. В соответствие с налоговым законодательством Франции, вычет процентных расходов компанией-заемщиком в текущем налоговом периоде может быть органичен в случае недостаточной капитализации последней, при условии, что соотношение контролируемой задолженности к капиталу компании превышает соотношение 1,5:1 и сумма процентных расходов составляет более 25%  прибыли до налогообложения увеличенной на сумму процентов, причитающихся компаниям группы и вычитаемой амортизации, и одновременно сумма процентных расходов превышает сумму процентных доходов, полученных компанией-заемщиком от аффилированных лиц.          Однако вычет процентных расходов, ограниченный в соответствие с правилами недостаточной капитализации в текущем налоговом периоде, может быть перенесен на будущие периоды в специальном порядке. Кроме этого, французское законодательство допускает неприменение правила недостаточной капитализации в отдельных случаях, например, когда компания-заемщик может продемонстрировать, что соотношение контролируемой задолженности к капиталу компании-заемщика равно либо превышает соответствующее соотношение в целом по группе компании-заемщика[8].

            Таким образом, французские правила недостаточной капитализации предусматривают не механистическое ограничение налогового вычета на основе заранее установленного норматива, а проверку соответствия уровня процентной ставки по групповому заимствованию уровню процентных ставок между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Несмотря на то, что долговое финансирование, в общем случае, является более эффективным с налоговой точки зрения, чем финансирование за счет увеличения капитала, наибольшая налоговая эффективность может быть достигнута путем комбинирования заемного финансирования и увеличения капитала компании-заемщика. Такая ситуация возможна, в частности, если компания-заемщик недостаточно капитализирована и увеличение ее капитала может позволить получить налоговые вычеты в части процентных расходов, которые в противном случае были бы ограничены правилами недостаточной капитализации.

Одним из направлений повышения налоговой эффективности финансирования сделки может стать использование гибридных инструментов, сочетающих в себе признаки долга и вложения в капитал компании-заемщика.

Указанные инструменты при выполнении определенных условий могут признаваться долговыми инструментами в юрисдикции компании-заемщика и операциями по увеличению капитала в стране компании-займодавца. В таком случае компания-заемщик может  заявить вычет по налогу на прибыль в отношении процентов по гибридному инструменту и одновременно процентные платежи, перечисляемые компании-займодавцу,  будут подпадать под льготный налоговый режим, предусмотренный для дивидендов.  Однако следует иметь в виду, что законодательством ряда стран (например, Великобритании) предусмотрены специальные положения, ограничивающие возможность  получения налоговой экономии при помощи гибридных инструментов, поэтому принимая решение об использовании таких инструментов следует  привлекать налоговых  консультантов  и/или  получать  разъяснения от налоговых органов.

            Распределение прибыли и выход из сделки

Разрабатывая  структуру сделки,  следует обратить внимание на эффективную налоговую ставку, применимую при распределении прибыли компании-объекта, учитывая как инвестор предполагает получать доход от инвестиций[9]: в форме дивидендов или разницы между стоимостью покупки и  ценой последующей продажи акций компании-объекта.

Если инвестор предполагает получать доход от компании-объекта в форме дивидендов, структура владения компанией-объектом может предусматривать налогообложение дивидендов по пониженной или нулевой ставке в соответствии с соглашениями об избежании двойного налогообложения между юрисдикцией инкорпорации компании-объекта и страной инкорпорации ее холдинговой компании. Если структура владения предусматривает несколько холдинговых компаний, предпочтительно наличие указанных соглашений между странами, в которых инкорпорированы холдинговые компании, по всей цепочке владения.

На стадии планирования сделки следует оценить налоговые последствия продажи инвестором акций компании-объекта. Доход от продажи акций компании-объекта  может подлежать налогообложению не только на уровне холдинговой компании, продающей акции компании-объекта, но и в соответствии с  налоговым законодательством страны инкорпорации компании-объекта как доход от национального источника. Например, многие страны (в том числе Россия) считают доходом от национального источника доход от продажи акций имущественных компаний[10].

Налоговая эффективность продажи акций компании-объекта может быть существенно увеличена, если структура владения компанией-объектом разработана таким образом, чтобы продажа акций компании–объекта или ее материнской (холдинговой) компании осуществляется в стране, предусматривающей льготное налогообложение доходов от продажи акций.

            Пример 4. Согласно налоговому законодательству Республики Кипр доходы от продажи акций не облагаются налогом на доход, за исключением акций кипрских имущественных компаний[11]. Указанное положение национального налогового законодательства, а также наличие соглашений об избежании двойного налогообложения с большим числом стран существенно повышают привлекательность Республики Кипр в качестве юрисдикции для инкорпорации холдинговых компаний.

Рекомендации 

Договор купли-продажи акций компании-объекта, как правило, подчиняется английскому или иному иностранному праву, предусматривающему механизмы защиты инвестора, такие как налоговые гарантии и компенсации. В этой связи отчет по результатам налогового предынвестиционного исследования  должен содержать информацию, необходимую для  формулирования указанных защитных механизмов в договоре купли-продажи. В частности, для этого может потребоваться информация о сроках исковой давности в отношении налоговых претензий к компании-объекту, а также о сумме и вероятности исторических налоговых рисков компании-объекта.

При определении объема работ налогового предынвестиционного исследования  в отношении компании-объекта также следует  предусмотреть подготовку консультантом информации, необходимой  для построения финансовой модели, в том числе, о применимых и эффективных ставках основных налогов, уплачиваемых компаний-объектом, а также возможности переноса налоговых убытков и использования налоговых льгот после сделки.

При разработке структуры сделки следует принимать во внимание результаты налогового предынвестиционного исследования компании-объекта, источники финансирования сделки, существенность дивидендного потока компании-объекта после сделки, а также предполагаемые сценарии и сроки продажи акций компании-объекта инвестором.

Разработка эффективной с налоговой точки зрения структуры владения компанией-объектом требует от налогового консультанта по сделке глубоких знаний в области международного налогообложения, а также экспертизы в области налогового законодательства ряда иностранных юрисдикций, поэтому инвестору следует с особой тщательностью подойти к выбору налогового  консультанта при приобретении зарубежных активов.

Данный материал основан на положениях законодательства и правоприменительной практики, которые существовали на момент его написания (2013 год). В настоящее время налоговое законодательство и правоприменительная практика существенно изменились, поэтому при принятии решений мы не рекомендуем руководствоваться данным материалом. Если тема публикации интересная для Вас, Вы можете бесплатно задать вопрос Марии Семеновой, заполнив форму обратной связи на главной странице сайта.

Приобретение бизнеса, в большинстве случаев, влечет за собой необходимость привлечения финансирования для расчета за акции компании-объекта инвестиций, при этом расходы на выплату процентов могут существенно повлиять на финансовые  результаты сделки. Поэтому еще на стадии планировании сделки разрабатывают структуру финансирования, обеспечивающую привлечение средств по наиболее благоприятным ставкам и получение всех установленных законом налоговых вычетов в отношении процентных расходов. В статье даются практические рекомендации, которые могут позволить увеличить налоговую эффективность финансирования приобретения российского бизнеса.

Приобретение российского бизнеса может быт структурировано различными способами, которые зависят от ряда обстоятельств, таких как особенности бизнес-модели компании-объекта инвестиций, налоговые, финансовые  и юридические риски, выявленные на стадии предынвестиционного исследования, переговорные позиции продавца и покупателя и многие другие.  В зависимости от предполагаемой структуры владения российской компанией–объектом инвестиций (далее – российская операционная компания) после сделки можно выделить следующие наиболее распространенные на практике варианты структурирования сделки:

• российский холдинг:  акции российской операционной компании приобретает российская холдинговая компания группы покупателя, которая, как правило, привлекает заемные средства для финансирования покупки акций (либо от зарубежных компаний группы покупателя, либо от банков при условии получения гарантии от компаний группы покупателя);

• иностранный холдинг: акции российской компании напрямую покупает иностранная материнская компания или иностранная субхолдинговая компания, входящая в группу покупателя. Привлечение финансирования осуществляется на уровне иностранных компаний группы (например, иностранной холдинговой или субхолдинговой компаний или специализированной финансовой компании).

• представительство иностранной компании: иностранный покупатель приобретает отдельные активы в России, но не создает юридическое лицо по российскому законодательству[1], а осуществляет операционную деятельность через филиал иностранной компании.  Приобретение российского актива может быть профинансировано как за счет собственных средств иностранной компании-покупателя, так и за счет целевых заимствований.

Рассмотрим основные налоговые последствия финансирования для указанных вариантов структурирования покупки российского бизнеса.

Российский холдинг

Если российская холдинговая компания привлекает заем для приобретения акций российской операционной компании, то процентные расходы могут быть признаны в качестве расхода для целей налогообложения на уровне российской холдинговой компании в общем порядке, то есть, вычет процентов по займу российской холдинговой компанией  может быть ограничен по следующим основаниям:

• в силу общего ограничения уровня процентных расходов, предусмотренного п. 1 ст. 269 НК РФ[2], а также
• если применимы правила недостаточной капитализации (п. 2 ст.269 НК РФ)[3].

Возможность применения правил недостаточной капитализации является одним из наиболее существенных ограничений для получения налоговых вычетов российской холдинговой компанией-заемщиком. В случае, если у российской холдинговой компании минимальный уставный капитал, ее активы будут состоять, преимущественно, из акций российской операционной компании, а пассивы- из заемных средств, привлеченных для приобретения указанных акций. В этом случае признание указанных заемных средств контролируемой задолженностью будет означать, что требования к достаточности капитализации не будут выполнены и право на налоговые вычеты будет утрачено в отношении большей часть процентных расходов.

Одним из направлений снижения риска применения правил недостаточной капитализации до недавнего времени был выбор иностранной юрисдикции для инкорпорации материнской компании российской компании-заемщика таким образом, чтобы соглашение об избежании двойного налогообложения между  Россией и страной резидентства материнской компании предусматривало неограниченный вычет процентных расходов на уровне заемщика-российской дочерней компании (например, такие положения содержатся в Протоколах к соглашениям об избежании двойного налогообложения с Германией[4] и Нидерландами[5]).

Однако ВАС РФ[6]  высказал позицию, согласно которой положения соглашений об избежании двойного налогообложения не могут ограничивать возможность применения российского национального правила недостаточной капитализации. Согласно ВАС РФ, ко всем без исключения российским организациям, подпадающим под действие п. 2 ст. 269 НК РФ, применяется порядок, установленный названными положениями НК РФ. Министерство Финансов РФ в ряде разъяснений также указывало на невозможность неограниченного вычета процентных расходов в соответствии с соглашениями об избежании двойного налогообложения, если к соответствующей задолженности применимы российские правила недостаточной капитализации (например,  см. письмо Минфина РФ от 19 октября 2011 г. №03-08-05, письмо Минфина РФ от 01 сентября 2011 г. №03-08-05, письмо Минфина РФ от 29 августа 2011г. №03-08-05 и другие ).

В связи с этим в будущем выбор благоприятной юрисдикции для инкорпорации материнской компании для российской организации-заемщика, скорее всего, не будет рассматриваться как эффективный механизм снижения налоговых рисков, связанных с применением правил недостаточной капитализации.  Для исключения возможности применения правил недостаточной капитализации можно рассмотреть варианты частичного финансирования сделки за счет увеличения добавочного капитала российской холдинговой компании с целью повышения ее капитализации, а также присоединение российской операционной компании к российской холдинговой компании после сделки при условии достаточности собственного капитала российской операционной компании.

Помимо нормирования процентных расходов для целей налогообложения и применения правил недостаточной капитализации обстоятельством, существенно ограничивающим вычет процентов, может стать недостаточность прибыли российской холдинговой компании, в счет которой может быть заявлен налоговый вычет. В этом случае проценты, подлежащие вычету с учетом указанных выше ограничений, сформируют налоговый убыток российской холдинговой компании, который может быть использован в течение 10 лет с момента его образования (п. 2 ст. 283 НК РФ).

Соответственно, для повышения налоговой эффективности операций по финансированию необходимо декларирование достаточной налогооблагаемой прибыли на уровне российской холдинговой компании. Например, российская холдинговая компания может осуществлять торговые операции, в частности, как дистрибутор продукции российской операционной компании и  признавать налогооблагаемую прибыль от торговых операций, которая может быть уменьшена на сумму процентных расходов, связанных с финансированием сделки.  Однако такой вариант структурирования товарных потоков может повлечь за собой риски трансфертного ценообразования и недостаточной экономической обоснованности платежей в адрес дистрибутора для российской операционной компании: если холдинговая компания не будет выполнять реальных функций дистрибутора или выполняемые ею функции не будут соответствовать уровню установленного вознаграждения, налоговые органы могут успешно оспорить вычет расходов российской операционной компании в части платежей российской холдинговой компании для целей налогообложения прибыли.

Для ускорения заявления налоговых вычетов возможно присоединение российской операционной компании к российской холдинговой компании. В этом случае реорганизованная компания сможет заявить налоговые вычеты в части процентов по долговому обязательству, связанному с приобретением акций российской операционной компании, за счет прибыли от операционной деятельности. При определении величины вычетов реорганизованной компании будут применяться ограничения, предусмотренные п.1 и п.2 ст. 269 НК РФ, однако, как было отмечено ранее, в случае достаточности собственного капитала у присоединенной операционной компании правила недостаточной капитализации могут стать неприменимы к реорганизованной компании. Следует иметь в виду, что  процедура реорганизации является достаточно трудоемкой и налоговые органы вправе инициировать проведение выездной налоговой проверки реорганизуемых компаний (п. 11 ст. 89 НК РФ).  Кроме этого, существует риск успешного оспаривания налоговыми органами указанной реорганизации, если налоговые органы смогут доказать на основе концепции необоснованной налоговой выгоды, что единственной деловой целью присоединения было получение налоговой экономии.

Теоретически также возможно объединение российской холдинговой и российской операционной компаний в группу консолидированных налогоплательщиков,  чтобы уменьшать общую величину налогооблагаемой прибыли группы  на сумму процентных расходов, понесенных российской холдинговой компанией. Однако практическое применение консолидированного подхода к расчету обязательств по налогу на прибыль ограничено высокими требованиями к величине активов для применения режима консолидированного налогоплательщика (п. 5 ст. 25.2 НК РФ).

Если российская холдинговая компания привлекает финансирование от зарубежных компаний группы,  при перечислении процентных платежей по заемным средствам в пользу  займодавца -резидента иностранного государства возможно возникновение дополнительных налоговых расходов в форме налога на доход, взимаемого у источника выплаты.  Поэтому следует обратить особое внимание на наличие соглашения об избежании двойного налогообложения между Российской Федерацией и иностранной юрисдикцией, резидентом которой является  компания-займодавец, а также оценить возможность применения положений данного соглашения.

Иностранный холдинг

Если акции российской операционной компании покупает иностранная холдинговая  компания, как правило,  финансирование привлекает иностранная компания группы покупателя.

Расходы на выплату процентов по займу (или кредиту), полученному на финансирование приобретения акций российской операционной компании могут быть приняты к вычету при расчете налога на прибыль иностранной компании-заемщика в соответствие с налоговым законодательством соответствующего иностранного государства. Налоговое законодательство большинства иностранных государств содержит ограничения в части вычета процентных расходов для целей налогообложения, которые могут быть аналогичны российским правилам недостаточной капитализации или увязывать величину налогового вычета, доступного в отношении процентных расходов, с величиной операционной прибыли компании-заемщика.

Для безотлагательного заявления налоговых вычетов иностранная компания заемщик должна иметь достаточную величину налогооблагаемой прибыли, против которой могут быть заявлены вычеты в части процентных расходов. В противном случае, разрешенные к вычету процентные расходы будут формировать накопленные убытки иностранной компании. Многие иностранные юрисдикции ограничивают период использования налоговых убытков, а также налагают дополнительные ограничения на их использование, не имеющие аналогов в российском налоговом законодательстве (такие как невозможность использовать накопленный налоговый убыток в случае смены акционера компании).

Консолидированный подход к расчету налоговых обязательств иностранной холдинговой и российской операционной компаний не представляется возможным: по российскому законодательству не предусмотрена возможность присоединения иностранной холдинговой компании к российской операционной компании, иностранная холдинговая компания также не может быть включена в группу консолидированных налогоплательщиков.

На практике проблема перераспределения прибыли российской операционной компании в пользу иностранной холдинговой компании (или иной иностранной компании группы покупателя), как правило, решается при помощи выполнения такой иностранной компанией работ или оказания услуг в пользу российской операционной компании[7]. Однако если платежи в пользу иностранных компаний группы не будут иметь деловой цели и реального содержания, налоговые органы могут успешно оспорить вычет соответствующих расходов российской операционной компанией для целей налогообложения прибыли как применяя правила трансфертного ценообразования, так и основываясь на недостаточном экономическом обосновании соответствующих расходов.

Таким образом, финансирование на уровне зарубежной компании влечет за собой схожие с российскими ограничения в части возможности заявления налоговых вычетов в отношении процентных расходов. При наличии достаточных прибылей вычет процентных расходов за рубежом может быть более эффективным с налоговой точки зрения по сравнению с заявлением налоговых вычетов в России, если ставка налога на прибыль в соответствующей иностранной юрисдикции выше, чем в России. Для оценки налоговой эффективности финансирования сделки на уровне зарубежной компании желательно привлечение консультантов из соответствующей иностранной юрисдикции, поскольку отдельные положения иностранного налогового законодательства, оказывающие существенное влияние на налоговые последствия финансовых операций, не имеют российских аналогов.

Как и в случае структурирования сделки через российскую холдинговую компанию, при перечислении иностранной компанией процентных платежей по заемным средствам в пользу  займодавца-резидента другого иностранного государства, возможно возникновение дополнительных налоговых расходов в форме налога на доход, взимаемого у источника выплаты.

Представительство иностранной компании

Одним из преимуществ покупки российских активов непосредственно иностранной компанией является  отсутствие каких-либо ограничений на перевод денежных средств от головного офиса иностранной компании в пользу российского филиала и на репатриацию денежных средств филиала за рубеж (в частности, не предусмотрено налогообложение при переводе средств филиала, а также какие-либо ограничения в части валютного контроля).

Если деятельность иностранной компании в связи с использованием (эксплуатацией) приобретенного актива на российской территории приводит к образованию постоянного представительства, то объектом налогообложения для такой иностранной компании будет признаваться доход, полученный в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов (п. 1 ст. 307 НК РФ). В частности, при расчете прибыли постоянного представительства можно принять  к вычету процентные расходы по долговым обязательствам, связанным с деятельностью постоянного представительства.  В этом случае при расчете величины налогового вычета применяется ограничение, предусмотренное п. 1 ст. 269 НК РФ, но не применяются правила недостаточной капитализации (п. 2 ст. 269 НК РФ), поскольку они распространяются только на российские организации.

На практике заявление постоянным представительством вычета по налогу на прибыль в части процентных расходов может привести к разногласиям с налоговыми органами в силу того, что действующее законодательство не определяет критерии признания процентных расходов относящимися к деятельности постоянного представительства.

Согласно п. 9 ст. 307 НК РФ определение доходов постоянного представительства, подлежащих налогообложению в Российской Федерации, производится с учетом выполняемых в Российской Федерации функций, используемых активов и принимаемых экономических (коммерческих) рисков. Указанные обстоятельства также должны приниматься во внимание при распределении доходов и расходов между иностранной организацией и ее постоянным представительством в Российской Федерации. Российское законодательство о налогах и сборах не содержит разъяснений, как именно указанный принцип распределения должен быть реализован применительно к процентным расходам по долговым обязательствам.

Налоговые органы высказали общую позицию[8], согласно которой прибыль, начисляемая постоянному представительству, должна соответствовать той, которую бы получило отдельное и независимое предприятие, занятое той же или подобной деятельностью в тех же или подобных условиях. Следуя такому подходу, если бы актив покупала российская компания, а не постоянное представительство иностранной компании, то она бы отразила в своем налоговом учете задолженность по займу, полученному на покупку актива, а также расходы на уплату процентов по этому займу. Соответственно,  в налоговом учете постоянного представительства также следует отразить актив и задолженность, связанную с приобретением актива, а также признавать проценты по такой задолженности в качестве налогового расхода. В этом случае, если следовать международной практике, признание рыночной величины процентного расхода не должно ставиться в зависимость от того, было ли приобретение актива профинансировано за счет собственных или заемных средств иностранной компании.

Однако указанное расширительное толкование не характерно для российской практики. При классификации процентных расходов как относящихся к российскому представительству или иностранному головному офису налоговые органы руководствуются фактом подписания документов, подтверждающих возникновение обязательства (например, договора займа) от имени соответственно руководителя российского представительства или головного офиса иностранной компании. Если российские активы приобретаются на средства ранее привлеченные головным офисом иностранной компании или финансирование сделки осуществляется частично из собственных, а частично из заемных средств, у налогоплательщиков возникают затруднения при доказывании связи расходов на уплату процентов с деятельностью постоянного представительства в России, что влечет за собой риск успешного оспаривания российскими налоговыми органами вычета постоянным представительством соответствующих процентных расходов.

С целью снижения указанного риска можно классифицировать процентные расходы по заемным средствам в качестве расходов, понесенных иностранной компаний, и переданных ее постоянному представительству в России. Согласно позиции налоговых органов[9], если международным договором Российской Федерации с иностранным государством предусмотрена возможность включения в состав расходов постоянного представительства затрат, в том числе управленческих и общеадминистративных, понесенных иностранной организацией на осуществление деятельности постоянного представительства в Российской Федерации в других государствах, то при соблюдении требований главы 25 НК РФ эти расходы могут быть приняты при исчислении налоговой базы постоянного представительства. То есть, можно предположить, что процентные расходы по долговому обязательству, связанному с приобретением активов в России, могут быть признаны как расходы для целей налогообложения постоянного представительства при условии, что имеется международное соглашение об избежании двойного налогообложения между страной резидентства иностранной компании и Российской Федерацией, содержащие положение  о возможности учета расходов, понесенных головным офисом в пользу  постоянного представительства, а также имеются документы, подтверждающие распределение указанных процентных расходов на российское постоянное представительства иностранной компании.

Как и в рассмотренных ранее вариантах структурирования сделки через российский и иностранный холдинг, при перечислении процентных платежей по заемным средствам со счетов российского представительства иностранной компании в пользу  компании-займодавца, являющейся налоговым резидентом другого иностранного государства, возможно возникновение дополнительных налоговых расходов форме налога на доход, который подлежит уплате у источника выплаты.

Рекомендации

Наиболее существенное влияние на налоговую  эффективность финансирования сделки оказывает возможность полного и безотлагательного вычета процентных расходов для целей расчета налога на прибыль.  Принимая решение о выборе компании-заемщика в отношении средств, привлекаемых для финансирования сделки, целесообразно рассмотреть налоговые последствия привлечения финансирования в различных юрисдикции, обращая внимание на следующее:

1)   наличие налогооблагаемой прибыли и способность компании-заемщика генерировать прибыль в течение периода заимствования и/или возможности использования налоговых убытков компании-заемщика в обозримом будущем (включая временные ограничения на перенос убытков и возможность направления убытка на уменьшение налогооблагаемой прибыли по различным видам деятельности);

2)   ставки налога на прибыль, применимые к прибыли компании-заемщика (чем больше ставка налога на прибыль, тем больше налоговая экономия от вычета процентных расходов);

3)    наличие законодательных ограничений на величину налогового вычета в отношении  процентных расходов (включая правила недостаточной капитализации).

В случае перечисления компанией-заемщиком процентных платежей по заемным средствам в пользу компании-резидента другого государства, возможно возникновение дополнительных налоговых расходов в форме налога на доход.  Поэтому на стадии выбора компании-заемщика следует обратить внимание на наличие соглашения об избежании двойного налогообложения между страной резидентства компании-заёмщика и юрисдикцией, резидентом которой является  компания-займодавец.

Несмотря на то, что долговое финансирование, в общем случае, является более эффективным с налоговой точки зрения, чем финансирование за счет увеличения капитала, в ряде случаев наибольшая налоговая эффективность может быть достигнута путем комбинирования заемного финансирования и привлечения средств акционеров, в частности, путем увеличения добавочного капитала компании-заемщика.

Статья опубликована в журнале «Слияния и поглощения», №1-2, 2013