Данный материал основан на положениях законодательства и правоприменительной практики, которые существовали на момент его написания (2013 год). В настоящее время налоговое законодательство и правоприменительная практика существенно изменились, поэтому при принятии решений мы не рекомендуем руководствоваться данным материалом. Если тема публикации интересная для Вас, Вы можете бесплатно задать вопрос Марии Семеновой, заполнив форму обратной связи на главной странице сайта.

Многие российские граждане рассматривают вложение средств в зарубежную недвижимость как один из способов размещения свободных средств и снижения рисков, связанных с нестабильностью доходов. Выбор варианта владения таким активом, а также способа его  продажи могут оказать существенное влияние на доходность инвестиций. В статье рассмотрены налоговые последствия для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, в отношении различных вариантов структурирования продажи объектов недвижимости за рубежом.

Российский гражданин может владеть объектом недвижимости на территории иностранного государства на праве собственности либо путем приобретения акций компании, в собственности которой находится объект недвижимости (далее- имущественная компания). При этом имущественная компания может быть создана  по российскому законодательству, по законодательству иностранного государства на территории которого находится объект недвижимости, либо по законодательству иного иностранного государства. Выбор структуры владения объектом недвижимости может быть обусловлен законодательными ограничениями страны, в которой расположен объект недвижимости, а также соображениями защиты прав собственности и/или информации о владельце объекта недвижимости.

Далее рассмотрены налоговые последствия для физического лица, которое в периоде получения дохода от продажи зарубежного объекта недвижимости является налоговым резидентом Российской Федерации[1] (далее- резидент), предполагая, что физическое лицо не является индивидуальным предпринимателем и не использует указанный объект недвижимости с целью осуществления предпринимательской деятельности.

Порядок уплаты резидентом налога на доходы физических лиц (НДФЛ), а также основания возникновения налоговых обязательств по законодательству иностранного государства, на территории которого находится объект недвижимости, имеет существенные различия в случае структурирования сделки выбытия зарубежного актива в форме:

• продажи объекта недвижимости, принадлежащего резиденту на праве собственности,
• продажи акций имущественной компании, а также
• получения резидентом дивидендов от имущественной компании в результате распределения прибыли, полученной от продажи объекта недвижимости.

Продажа объекта недвижимости

Доходы от продажи объекта недвижимости, принадлежащего резиденту на праве собственности,  облагаются  НДФЛ по ставке 13%[2]. Действующее законодательство[3] предусматривает два варианта расчета налоговой базы: как разница между полученным доходом и расходами, связанными с приобретением объекта недвижимости, или как разница между полученным доходом и   величиной имущественного вычета, предусмотренного ст. 220 НК РФ. Согласно действующему законодательству[4] возможность вычета понесенных расходов, а также заявления имущественного вычета резидентом не ограничено в отношении имущества (включая объекты недвижимости), расположенного на территории иностранных государств. Для подтверждения права на уменьшение налогооблагаемой базы физическое лицо должно предоставить ряд документов, что может вызвать практические затруднения. Более того, величины имущественного вычета (1 000 000 руб.)[5] может быть недостаточно для существенного снижения величины налогооблагаемого дохода.

Однако если на момент продажи объект недвижимости находился в собственности резидента три года и более, действующее законодательство[6]  предусматривает освобождение от НДФЛ доходов резидентов от продажи такого объекта[7]. Условия данного освобождения не предусматривают какие-либо ограничения в случае, если объект недвижимости находится за рубежом.

Таким образом, прямая продажа объекта недвижимости может быть предпочтительным вариантом структурирования сделки в случае, если резидент может воспользоваться указанным выше освобождением от НДФЛ, а также если цена продажи несущественно превышает расходы на покупку объекта. Напротив, если освобождение от НДФЛ  не доступно и резидент продает объект недвижимости по цене, существенно превышающей расходы, понесенные в связи с его приобретением, налоговые последствия такого варианта структурирования, скорее всего, не будут оптимальными в силу следующего.

Во-первых,  резидент должен будет заплатить НДФЛ с суммы превышения продажной цены над стоимостью приобретения объекта недвижимости (или величиной имущественного вычета)  по ставке 13% в России.

Во-вторых, большое число иностранных государств признают доходы от продажи объектов недвижимости, находящихся на их территории, доходом от национального источника, в связи с чем у резидента может возникнуть обязательство по уплате налога на доход по законодательству соответствующего иностранного государства. Однако при наличии соглашения об избежании двойного налогообложения между Российской Федерацией и указанным иностранным государством резидент может зачесть при уплате НДФЛ фактически уплаченный  за рубежом налог  в отношении доходов, полученных от продажи такого объекта недвижимости[8].

И, наконец,  может возникнуть обязанность по  уплате налога на добавленную стоимость (налога с продаж) и/или налога на передачу недвижимости в иностранном государстве, на территории которого находится объект недвижимости. Обязательства по уплате указанных налогов не могут быть уменьшены на основе положений международных соглашении об избежании двойного налогообложения.

Продажа акций имущественной компании

Доходы резидента от продажи акций имущественной компании (как российской так и иностранной)  облагаются НДФЛ по ставке 13%[9]. Налоговая база резидента определяется как разница между полученными доходами и понесенными расходами[10] с учетом положений ст. 214.4 НК РФ.

Согласно действующему законодательству[11],  доходы резидента от реализации (погашения) долей участия в уставном капитале российских организаций, а также акций, указанных в п. 2 ст. 284.2 НК РФ, не подлежат обложению НДФЛ при условии, что на дату реализации (погашения) таких акций (долей участия) они непрерывно принадлежали резиденту на праве собственности или ином вещном праве более пяти лет.  Указанное освобождение распространяется только на доходы от продажи акций российской имущественной компании  и не применимо к доходам от продажи акций иностранной имущественной компании. Учитывая, что за последние годы наибольшее распространение получило владение зарубежной недвижимостью через иностранные, а не российские имущественные компании, резиденты, продающие недвижимость за рубежом,  в ближайшее время не смогут воспользоваться этим освобождением. Однако в перспективе наличие указанного освобождения может быть принято во внимание при разработке эффективных с налоговой точки зрения структур владения объектами зарубежной недвижимости.

В отношении доходов от продажи акций иностранной имущественной компании у резидента могут возникнуть дополнительные расходы по уплате налогов на доход на территории иностранного государства, в соответствие с законодательством которого создана такая имущественная компания. В ряде случаев законодательство иностранных государств ставит возникновение указанной налоговой обязанности в зависимость от того, какой процент активов имущественной компании составляют объекты недвижимости, расположенные на территории соответствующего иностранного государства[12]. При наличии соглашения об избежании двойного налогообложения между Российской Федерацией и страной инкорпорации иностранной имущественной компании резидент может зачесть при уплате НДФЛ фактически уплаченные  им в соответствии с законодательством такой страны суммы налога с доходов от продажи акций такой иностранной компании[13].

Продажа объекта недвижимости в форме продажи акций имущественной компании в ряде случаев позволяет получить налоговую экономию. Такой вариант структурирования сделки может исключить необходимость уплаты отдельных налогов (например, НДС) на территории иностранного государства, где расположен объект недвижимости, а также уменьшить налоги на доход, подлежащие уплате резидентом по законодательству иностранного государства.

Таким образом, продажа акций имущественной компании может быть предпочтительным вариантом продажи объекта недвижимости в случае, если доход от его продажи существенно превышает стоимость приобретения.

Получение дивидендов от имущественной компании

Дивиденды, полученные резидентом как от российских, так и от иностранных компаний, облагаются  НДФЛ по ставке 9%[14]  исходя из суммы полученного дохода[15]. Дивиденды, полученные в иностранной валюте, пересчитываются в рубли по официальному курсу Центрального банка Российской Федерации, установленному на дату фактического получения[16].

Дивиденды, выплачиваемые резиденту иностранной имущественной компанией, теоретически могут облагаться налогом на доходы в иностранном государстве, в котором инкорпорирована такая имущественная компания. Однако при наличии соглашения об избежании двойного налогообложения между Российской Федерацией и страной инкорпорации иностранной имущественной компании ставка налога на дивиденды может быть понижена до нуля или резидент может зачесть при уплате НДФЛ фактически уплаченные за рубежом суммы налога на дивиденды[17].

При продаже объекта недвижимости у иностранной имущественной компании могут возникнуть обязательства по уплате ряда налогов (таких как налог на добавленную стоимость, налог на передачу недвижимости и др.), как и в случае продажи объекта недвижимости физическим лицом, а также  корпоративного налога на прибыль в иностранном государстве, на территории которого находится объект недвижимости. Однако в этом случае возможно уменьшение налоговых обязательств на сумму  налоговых вычетов, что может сделать продажу объекта имущественной компанией более эффективной с налоговой точки зрения, чем его  продажа физическим лицом.

Таким образом, получение дивидендов от имущественной компании, которая продает  объект недвижимости за рубежом, может стать предпочтительным вариантом структурирования сделки, принимая во внимание особенности налогового законодательства государства, на территории которого находится объект недвижимости.

Рекомендации

Обобщая изложенное,  российские и зарубежные налоговые последствия продажи объектов недвижимости, находящихся на территории иностранного государства, существенно различаются в зависимости от  того, продается непосредственно актив, акции имущественной компании или резидент получает дивиденды от имущественной компании, продавшей объект недвижимости. В этой связи на стадии планирования приобретения объекта зарубежной недвижимости целесообразно структурировать владение таким образом, чтобы минимизировать налоговые расходы в связи с продажей такого объекта в будущем.

Если на момент принятия решения о продаже структура владения объектом недвижимости не обеспечивает желаемую налоговую эффективность сделки, продажа может быть структурирована путем перехода к целевой структуре владения и последующей продажи объекта недвижимости. Однако в этом случае должны быть приняты во внимания положения налогового законодательства иностранного государства, на территории которого находится объект недвижимости, ограничивающие возможности налогового планирования.

Учитывая, что большинство стран оставляет за собой приоритетное право налогообложения доходов от объектов недвижимости, расположенных на их территории, при определении порядка налогообложения операций с зарубежной недвижимостью наиболее значимыми могут быть именно налоговые последствия по законодательству иностранного государства. Поэтому на стадии планирования продажи объекта целесообразно оценить налоговые последствия сделки по законодательству иностранного государства, по возможности, с привлечением специалистов в области международного налогообложения.

По российскому законодательству[18], доходы от продажи объектов недвижимости за рубежом, доходы от продажи акций иностранных компаний, а также дивиденды, получаемые от иностранных компаний, признаются доходами из иностранного источника и облагаются НДФЛ только в том случае, если  физическое лицо-получатель таких доходов является российским резидентом. В этой связи уменьшение налоговых платежей при продаже зарубежной недвижимости возможно (при выполнении определенных условий), если физическое лицо-продавец утрачивает статус российского налогового резидента в том налоговом периоде, когда получен доход от продажи недвижимости.

Статья опубликована в журнале «Налоги и налоговое планирование», №2, 2013

Данный материал основан на положениях законодательства и правоприменительной практики, которые существовали на момент его написания (2012 год). В настоящее время налоговое законодательство и правоприменительная практика существенно изменились, поэтому при принятии решений мы не рекомендуем руководствоваться данным материалом. Если тема публикации интересная для Вас, Вы можете бесплатно задать вопрос Марии Семеновой, заполнив форму обратной связи на главной странице сайта.

С 01 января 2012 г. вступили в силу новые правила трансфертного ценообразования, предполагающие  определение рыночного уровня цен между взаимозависимыми лицами на основе функций, активов и рисков сторон сделки, а также существенное изменение процедуры налогового контроля за ценами. В целом указанные изменения были направлены на сближение с международной практикой, однако в ряде случаев они могут увеличить налоговые риски фондов прямых инвестиций, работающих с российскими активами. В статье рассмотрены отдельные положения налогового законодательства, порождающие неопределенность, и даны практические рекомендации по снижению налоговых рисков для институциональных инвесторов.

Фонды прямых инвестиций (далее- инвесторы) могут быть подвержены рискам, связанным с применением правил трансфертного ценообразования в случаях, если:

• сделка между инвестором и продавцом компании -объекта инвестиций является контролируемой[1];
• после сделки объект инвестиций планирует осуществлять контролируемые сделки с компаниями группы инвестора или иными взаимозависимыми лицами, в отношении которых существует риск доначисления налогов в результате контроля за ценами;
• до сделки объект инвестиций осуществлял сделки с компаниями группы продавца или иными взаимозависимыми лицами, в связи с чем возникли исторические налоговые риски, связанные с применением трансфертных цен.

Рассмотрим пять типичных ситуаций, в отношении которых инвестору целесообразно предусмотреть защитные механизмы, которые позволяют снизить риски трансфертного ценообразования, связанные с неопределенностями действующего законодательства и отсутствием сформировавшейся правоприменительной практики.

Операции с необращающимися акциями: сохранение правила о 20 процентном отклонении цен

Действующая редакция НК РФ прямо не указывает на возможность контроля за  ценами в отношении  сделок с ценными бумагами и долями российских компаний.  Однако налоговые органы придерживаются позиции, согласно которой возможность контроля за ценами в отношении таких сделок следует из определения «сделки»: понятие «сделка» не определено в налоговом законодательстве, поэтому, в соответствие с  п. 1 ст. 11 НК РФ, при определении этого понятия следует руководствоваться гражданским законодательством. Согласно ст. 153 ГК РФ, под сделкой понимается отдельная операция, направленная на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон сделки. Таким образом, продажа акций и/или долей российских компаний может считаться «сделкой» для целей применения налогового законодательства в части контроля за ценами.

Согласно  действующему законодательству[2], если главами части второй НК РФ, регулирующими вопросы исчисления и уплаты отдельных налогов, определены иные правила определения цены товара (работы, услуги) для целей налогообложения, чем правила  раздела  6 НК РФ, то применяются правила части второй НК РФ. Указывая на данную норму Минфин РФ высказал мнение[3], что при определении рыночных цен в отношении ценных бумаг применяются положения ст. 280 НК РФ, регулирующей особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами для целей налога на прибыль. В пользу такого подхода также свидетельствует текстуальный анализ ст. 105.5 НК РФ показывающий, что функциональный анализ (п.4 ст. 105.5 НК РФ), а также критерии сопоставимости сделок (п. 5 ст. 105.5 НК РФ) рассматриваются законодателем исключительно применительно к товарам, работам и услугам.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что изменения в правилах трансфертного ценообразования не затронули порядок определения рыночной цены ценных бумаг.  В частности, должно применяться правило п. 6 ст. 280 НК РФ, предусматривающее, что предельное отклонение цен ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке, устанавливается в размере 20 процентов в сторону повышения или понижения от расчетной цены ценной бумаги. При этом расчетная цена ценной бумаги должна определяться в соответствие с порядком, утвержденным ФСФР РФ[4].

Однако такой подход нельзя считать полностью соответствующим положениям действующего законодательства по следующим основаниям:

• по общему смыслу раздела 6 НК РФ интервал рыночных цен должен определяться на основе функционального анализа, а не применения формального ограничения (20 процентов в сторону понижения или повышения от расчетной цены ценной бумаги);
• в разделе 6 НК РФ отсутствует прямое указание на возможность применения положений части второй НК РФ к ценным бумагам, которые  не являются товарами, работами или услугами;
• разъяснения Минфина РФ не являются частью законодательства о налогах и сборах и, следовательно, не могут устранять неопределенность регулирования.

Учитывая изложенное, для снижения рисков, связанных с продажей акций (долей) российской компании, которые не обращаются на организованном рынке ценных бумаг, если сделка по продаже таких  акций (долей) может быть признана контролируемой, можно порекомендовать привлечение независимого оценщика для определения рыночной цены сделки. Такой подход к определению рыночных цен обеспечивает соответствие как положениям ст. 280 НК РФ, так и раздела 6 НК РФ.

Следует также отметить, что законодатель намеревался предусмотреть необходимость подготовки документации, обосновывающей цены по контролируемым сделкам с нерыночными ценными бумагами.  Такая позиция подтверждается ст. 105.15 НК РФ, согласно которой нормы, касающиеся подготовки документации, обосновывающей применяемые налогоплательщиком цены, не распространяются на сделки с ценными бумагами и финансовыми инструментами срочных сделок, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг (с учетом положений главы 25 НК РФ). То есть, подготовка документации требуется в отношении всех  контролируемых сделок с ценными бумагами, кроме тех из них, для которых сделано исключение в ст. 105.15 НК РФ.

Финансирование сделки: несимметричный подход к налоговому учету процентов

Для инвесторов особенно важно достижение налоговой эффективности операций по финансированию сделок. В случае, если заемщиком является российская компания, вычет процентных расходов, связанных с финансированием сделки, может быть ограничен по следующим основаниям:

• в силу общего ограничения уровня процентных расходов, предусмотренного п. 1 ст. 269 НК РФ[5], а также
• если применимы правила недостаточной капитализации (п. 2 ст.269 НК РФ)[6].

Действующее законодательство не предусматривает возможность вычета процентных расходов сверх величины, определенной по правилам ст. 269 НК РФ.

Согласно позиции Минфина РФ[7], проценты по долговым обязательствам по сделкам между взаимозависимыми лицами исчисляются исходя из рыночных цен, определяемых в соответствии со ст. 105.3 НК РФ; на данные сделки также распространяются положения, касающиеся подготовки документации в целях налогового контроля (ст. 105.15 НК РФ) и  уведомления о контролируемых сделках (ст. 105.16 НК РФ). Таким образом, следуя логике Минфина РФ, для целей налогообложения должна приниматься рыночная величина процентных доходов и расходов.

С практической точки зрения указанный подход к налоговому учету процентов означает, что инвестор может столкнуться с ситуацией, когда финансовая компания группы инвестора (компания-займодавец) начисляет налог на прибыль исходя из суммы процентного дохода, превышающего налоговые вычеты, доступные компании-заемщику, поскольку последние могут быть ограничены в соответствие со ст. 269 НК РФ. Кроме этого, если  налоговые органы докажут, что «рыночная» ставка процентов ниже, чем нормативная величина процентов, рассчитанная по правилам ст. 269 НК РФ, величина налогового вычета для компании-заемщика может быть дополнительно ограничена такой «рыночной» ставкой.

Для оценки налоговых рисков компании-заемщика, связанных с невозможностью полного вычета процентных расходов большое практическое значение имеет подход, который будет принят налоговыми органами при определении величины рыночной ставки процентов. В связи с тем, что публичная информация об уровне процентов доступна, преимущественно, в отношении заемщиков с хорошим кредитным рейтингом (например, информация о ставках по облигационным займам), также иностранных заемщиков в странах, где уровень процентных ставок по ряду причин существенно ниже, чем в России, существует риск того, что «рыночный» уровень процентов может оказаться существенно ниже реальной ставки заимствования, и в этом случае полный вычет процентных расходов на уровне российской компании-заемщика может быть успешно оспорен налоговыми органами.

В этом случае можно порекомендовать обратить особое внимание на подготовку документации, обосновывающей соответствие процентных ставок по займам, привлеченным на финансирование сделки, рыночному уровню. Альтернативным  направлением снижения указанных рисков может стать структурирование сделок покупки российских активов, предусматривающее вычет процентов по займам на уровне иностранной холдинговой компании, входящей в группу инвестора.

Однако, учитывая тот факт, что финансирование покупки российского бизнеса в большинстве случаев осуществляется через компании, являющиеся резидентами Республики Кипр, которая с 01 января 2013 года будет исключена из перечня оффшорных юрисдикций[8], сделки по финансированию могут не признаваться контролируемыми[9] с учетом ограничений по сумме доходов (расходов), установленных для таких сделок после указанной даты.

Налоговые гарантии и компенсации: специфика процедуры налогового контроля за ценами

Согласно действующему налоговому законодательству[10], контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, рыночным ценам не может быть предметом выездных и камеральных проверок. В связи с этим возникает ряд неопределенностей, связанных с процедурами проведения налогового контроля за трансфертными ценами, в частности:

• действующее законодательство не ограничивает возможность  проведения повторного контроля соответствия цен рыночному уровню, а также не предусматривает освобождение  налогоплательщиков от налоговой ответственности в случаях, если неуплата налогов была выявлена в ходе повторных мероприятий контроля за ценами;
• не установлено правило об обязательном досудебном обжаловании решений налоговых органов, вынесенных в рамках контроля за ценами;
• подача уточненной декларации в  связи с корректировками, предложенными налоговыми органами при  проведении контроля за ценами, может открыть период для выездной налоговой проверки, поскольку, согласно п. 4 ст. 89 НК РФ, подача любой (без изъятий по основаниям подачи) уточненной декларации влечет за собой возможность проведения повторной налоговой проверки.

Учитывая указанные риски, в договоре купли-продажи акций следует оговорить, что положения о налоговых гарантиях и компенсациях распространяются, в том числе, на дополнительные налоги, подлежащие уплате в связи с проведением процедур налогового контроля за ценами компании-объекта инвестиций.

Поскольку обжалование решений налоговых органов о доначислении налогов в рамках налогового контроля будет осуществляться в судебном порядке, налогоплательщику могут быть предъявлены претензии за рамками трехлетнего срока с момента совершения налогового правонарушения. Эти обстоятельства следует иметь в виду при определении сроков действия положения о налоговых гарантиях в договоре купли-продажи акций российской компании-объекта инвестиций.

В договоре купли-продажи акций российской компании-объекта инвестиций также следует предусмотреть обязанность продавца оказывать содействие инвестору в ходе проведения уполномоченными органами контроля за ценами.  Такое содействие может включать  разъяснение уполномоченному органу  характера и экономической сущности контролируемых операций (включая разъяснение функций и рисков сторон сделки, а также подхода к оценке рыночной стоимости используемых активов), которые компания-объект инвестиций осуществляла до перехода контроля к инвестору.

Распределение налоговых расходов между инвестором и продавцом: влияние симметричных корректировок

Согласно действующему законодательству[11], в случае доначисления налога по итогам проверки в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, цены, на основании которых осуществлена корректировка налоговой базы и суммы налога, могут быть применены российскими организациями — налогоплательщиками, являющимися другими сторонами контролируемой сделки. Применение налогоплательщиками рыночных цен, на основании которых было вынесено решение о доначислении налога по итогам проверки  соответствия цен рыночному уровню, называется симметричной корректировкой. То есть, в случае симметричной корректировки доначисление по налогам одному налогоплательщику вследствие применения нерыночных цен может привести к возможности соответственного уменьшения налоговых обязательств для контрагента этого налогоплательщика.

В связи с отсутствием формально установленных сроков прохождения документов, подтверждающих право налогоплательщика на возврат налогов в результате симметричной корректировки, возможна ситуация при которой налогоплательщик может пропустить установленные законом сроки подачи заявления на зачет или возврат излишне уплаченных налогов в связи с симметричными корректировками. Соответственно, наличие уведомления о проведении корректировки, выпущенного налоговыми органами, не является гарантией получения налогоплательщиком возмещения излишне уплаченных налогов  из бюджета, и если начисление налогового актива в бухгалтерском учете компании-объекта инвестиций было сделано на основе уведомления, такой актив может оказаться невозмещаемым, и его не следует учитывать при определении цены сделки.

После закрытия сделки возможны симметричные корректировки между компанией-объектом инвестиций и компаниями группы продавца, не входящими в группу инвестора, в результате проведения процедур налогового контроля за ценами.  Такие симметричные корректировки могут повлечь за собой перераспределение налоговых расходов между инвестором (покупателем) и продавцами компании-объекта инвестиций.  В свою очередь цена сделки может не отражать возможность указанного перераспределения, в частности,  если цена сделки определялась  на основе показателей бухгалтерского учета  компании-объекта инвестиций на определенную историческую дату.

Соответственно, в договоре купли-продажи можно оговорить, что какие-либо расчеты между инвестором и продавцами бизнеса в связи с симметричными корректировками, относящимися к периоду до закрытия сделки, могут быть учтены как увеличивающие цену акций компании-объекта инвестиций, но только после фактического возврата из бюджета  или зачета налога по результатам таких корректировок.

Налоговые риски объекта инвестиций: ограничение законодательных механизмов снижения рисков трансфертного ценообразования

Для инвестора особый интерес представляет как защита от исторически налоговых рисков компании-объекта инвестиций, так и снижение указанных рисков после сделки. Теоретически для снижения налоговых рисков, связанных с применением трансфертных цен,  могут быть использованы такие законодательно предусмотренные механизмы как заключение соглашения о ценообразование и расчет налоговых обязательств на консолидированной основе.

Налоговые риски, связанные с применением правил трансфертного ценообразования, могут быть снижены путем заключения предварительного соглашения о ценообразовании с налоговыми органами, поскольку налоговые органы не вправе принимать решение о доначислении налогов, пеней и штрафов в отношении тех контролируемых сделок, цены (методы их определения) по которым были согласованы в указанном соглашении. Однако обратиться в налоговые органы с заявлением о заключении соглашения о ценообразовании  вправе только российская организация — налогоплательщик, отнесенный в соответствии со ст. 83 НК РФ к категории крупнейших налогоплательщиков[12]. Соответственно, большинство компаний-объектов инвестиций не могут воспользоваться этим методом снижения рисков, связанных с применением правил трансфертного ценообразования.

Еще одним инструментом снижения налоговых рисков, связанных с трансфертным ценообразованием, является консолидированный подход к расчету налоговых обязательств компаний, входящих в группу. В соответствии с действующим законодательством[13] консолидированной группой налогоплательщиков признается их добровольное объединение на основе договора в целях исчисления и уплаты налога на прибыль организаций с учетом совокупного результата финансово-хозяйственной деятельности, без создания юридического лица. Доходы и расходы по контролируемым сделкам в рамках группы консолидированных налогоплательщиков не оказывают влияния на совокупный финансовый результат и, следовательно, не влекут за собой возможность доначисления налога на прибыль в связи с контроля за ценами. Однако практическое применение консолидированного подхода к расчету обязательств по налогу на прибыль ограничено высокими требованиями к величине активов и доли участия (90%) для применения режима консолидированного налогоплательщика[14]. Таким образом, на практике большинство российских налогоплательщиков не имеет возможности снизить риски трансфертного ценообразования при помощи консолидированного подхода к расчету налога на прибыль.

Учитывая невозможность практического использования указанных механизмов снижения рисков большинством компаний-объектов инвестиций, и принимая во внимание более высокую вероятность взыскания дополнительных налогов в связи с усовершенствованием  налогового законодательства,  инвестору целесообразно более консервативно подходить к историческим налоговым рискам компаний-объектов инвестиций, связанных с применением трансфертных цен после 01 января 2012 года. В частности, инвестор может настаивать на корректировке цены бизнеса или на резервировании средств (например, на специальном счете эскроу, открытом у независимого посредника) в отношении таких исторически рисков, количественно оцененных в ходе предынвестиционного исследования.

Подготовка документации, обосновывающей соответствие цен рыночному уровню[15] может быть дорогостоящей и трудоемкой, поэтому в ходе проведения предынвестиционного налогового исследования следует убедиться, что компания-объект инвестиций обеспечила соответствие требованиям налогового  законодательства в части документирования трансфертных цен. В договоре купли-продажи акций инвестору следует запросить у продавца заверения о наличии всей необходимой документации, обосновывающей рыночный уровень цен.

Рекомендации

На стадии планирования сделки следует определить, какие именно операции, связанные с ее финансированием и переходом к целевой структуре владения объектом инвестиций, могут быть признаны контролируемыми сделками и предусмотреть обоснование соответствия цен по таким операциям  рыночному уровню. Для снижения рисков можно порекомендовать инвестору привлечение независимого оценщика для определении цен на акции российских компаний, не обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг.

Основные операции компании-объекта инвестиций с взаимозависимыми лицами и их условия должны быть тщательно проанализированы в ходе предынвестиционного исследования, при этом оценивая исторические налоговые риски следует учесть изменение процедуры контроля за ценами и, соответственно, придерживаться более консервативной позиции. Одним из основных направлений снижения исторических рисков трансфертного ценообразования, возникших вследствие сделок объекта инвестиций с взаимозависимыми лицами до перехода контроля к инвестору,  может быть заключение договора купли –продажи акций российской копании-объекта инвестиций по английскому праву и использование ряд защитных договорных механизмов (таких как гарантии и компенсации, а также отложенное вознаграждение).

Особое внимание следует уделить  рутинным сделкам объекта инвестиций с взаимозависимыми лицами после сделки. Как правило, одним из условий приобретения акций (долей) российской компании инвестором является отказ от применения нерыночных цен по операциям с взаимозависимыми лицами и при необходимости пересмотр соответствующих договорных отношений. В случае необходимости таких изменений целесообразно проведение исследования в области трансфертного ценообразования с привлечением консультантов.

Опубликовано в журнале «Рынок ценных бумаг» за декабрь 2012 г.

 Данный материал основан на положениях законодательства и правоприменительной практики, которые существовали на момент его написания (2012 год). В настоящее время налоговое законодательство и правоприменительная практика существенно изменились, поэтому при принятии решений мы не рекомендуем руководствоваться данным материалом. Если тема публикации интересная для Вас, Вы можете бесплатно задать вопрос Марии Семеновой, заполнив форму обратной связи на главной странице сайта.

Недостаточная капитализация компании по состоянию на конец года может иметь негативные последствия. Во-первых, именно по состоянию на конец года рассчитывают ряд финансовых коэффициентов, а также  проверяют выполнение условий привлечения банковского финансирования. Во-вторых, обеспечение достаточного уровня капитализации необходимо для соблюдения требований действующего законодательства: недостаточность чистых активов может повлечь за собой необходимость уменьшения уставного капитала. И наконец, величина чистых активов по состоянию на конец года используется при расчете величины налогового вычета в отношении процентных расходов по контролируемой задолженности.

Напомним, что вычет процентных расходов российской компанией  может быть ограничен в силу общего ограничения уровня процентных расходов, предусмотренного п. 1 ст. 269 НК РФ, а также если применимы правила недостаточной капитализации (п. 2 ст.269 НК РФ)[1].

К числу  основных тенденций развития правоприменительной практики уходящего года можно отнести ужесточение позиции судов в части применения правила недостаточной капитализации: согласно ВАС РФ[2], положения соглашений об избежании двойного налогообложения не могут ограничивать возможность применения российского национального правила недостаточной капитализации.  По мнению  ВАС РФ правила недостаточной капитализации применяются ко всем без исключения российским организациям, подпадающим под действие п. 2 ст. 269 НК РФ.

До недавнего времени налогоплательщики полагали, что наличие соглашения об избежании двойного налогообложения между Российской Федерацией и юрисдикцией инкорпорации иностранной материнской компании, которое предусматривает неограниченный вычет процентных расходов на уровне российской компании-заемщика,  снижает риски применения правила недостаточной капитализации до приемлемого уровня. Однако принимая во внимание указанную позицию ВАС РФ, а также наличие разъяснений Минфина РФ , в которых высказана аналогичная позиция[3], такой подход к снижению риска применения правил недостаточной капитализации больше не следует считать эффективным.

Обобщая изложенное, рекомендуем сделать прогноз величины чистых активов компании на конец года. Для этого нужно оценить прогнозное значение статей баланса принимая во внимание возможные корректировки, связанные со списанием невозмещаемых активов  (сомнительная дебиторская задолженность, снижение стоимости товарно-материальных ценностей и др.), а также признанием оценочных резервов на конец года.  На основе такого прогноза могут быть разработаны меры по повышению величины чистых активов, такие как конвертация части долга перед акционерами в капитал, увеличение собственного капитала за счет вклада акционеров или переоценки активов до рыночной стоимости, а также другие варианты, учитывающие специфику бизнеса компании.

Следует особо подчеркнуть, что решения и действия, направленные на увеличение стоимости чистых активов, должны быть предприняты до конца года, в противном случае соответствующие записи по счетам бухгалтерского учета будут отражены в январе следующего года, и ожидаемый  положительный эффект на капитализацию компании по состоянию на конец года не будет достигнут.

Предынвестиционное налоговое исследование. Проведение продавцом предынвестиционного налогового исследования объекта инвестиций стало обычной практикой на российском рынке слияний-поглощений. Такое исследование — важный элемент предпродажной подготовки бизнеса, поскольку получение достоверной информации о величине и вероятности налоговых рисков является необходимым условием формирования позиции продавца на переговорах с покупателями относительно цены бизнеса и условий договора купли-продажи.

Если продавец не намерен выставить бизнес на продажу сразу же по окончании предынвестицинного налогового исследования, как правило, разрабатывают план мероприятий по повышению уровня соответствия законодательству, например, корректируют налоговую политику, разрабатывают внутренние процедуры и регламенты, обеспечивающие правильное и своевременное исчисление налогов и контроль за налоговыми платежами. Такие мероприятия могут занять достаточно много времени (от 6 месяцев до 1 года) в зависимости от сложности хозяйственных операций и уровня организации налогового учета и, как правило, затрагивают следующие области.

Предпродажное налоговое структурирование. Результаты проведенного налогового исследования могут оказать влияние на структуру сделки. Как правило, при продаже акций исторические налоговые риски переходят к покупателю, тогда как при продаже активов к нему переходят только те исторические риски, которые непосредственно связаны с передаваемыми активами.

Правильный выбор структуры сделки позволяет не только ограничить налоговые риски прошлых периодов, но и повысить налоговую эффективность объекта после сделки, включая вопросы финансирования, распределения дивидендов и потенциальной продажи всего или части объекта в будущем. Поэтому изменение структуры владения бизнесом является одним из наиболее популярных направлений предпродажной подготовки.

Трансфертное ценообразование. Покупатель заинтересован в информации о результатах деятельности объекта инвестиций, которые определены таким образом, как если бы все операции с компаниями группы продавца осуществлялись по рыночным ценам. Однако на практике такие условия не всегда выполняются, в связи с чем необходим пересчет операционных результатов объекта инвестиций. В ряде случаев такие корректировки невозможны без специального исследования трансфертных цен.

Подобное исследование важно не только для определения реальных операционных результатов объекта инвестиций, но и для оценки налоговых рисков, связанных с трансфертным ценообразованием. Такая оценка особенно актуальна в связи со вступившими в силу с 1 января 2012 года изменениями в налоговом законодательстве в области контроля над ценами, которые могут усилить позиции налоговых органов при оспаривании уровня цен, применяемых налогоплательщиками.

Рационализация группы. Если объект инвестиций представляет собой группу, включающую большое число юридических лиц, продавец может уменьшить число компаний до начала сделки. Укрупнение бизнеса позволит создать более понятную для покупателя структуру, а также сократить расходы на администрирование избыточного числа юридических лиц (включая расходы на управление, ведение бухгалтерского учета, составление и аудит отчетности и т.д.). Рационализация группы позволяет сократить объем внутригрупповых операций, понизить риски трансфертного ценообразования и расходы на подготовку документации, в которой приведено обоснование рыночного уровня цен по контролируемым операциям.

Система вознаграждений для высшего руководства. Руководство объекта инвестиций может негативно воспринять перспективу продажи бизнеса, полагая, что новые собственники могут не захотеть продолжить сотрудничество с предыдущим менеджментом. Поэтому на ранних стадиях планирования продажи бизнеса стоит задуматься о системе вознаграждения для руководства на основе стоимости акций (отсроченного вознаграждения).

Своевременное внедрение и грамотное документальное оформление системы премирования менеджмента на основе акций (отсроченного вознаграждения) позволит не только удержать ключевой персонал, но и заявить налоговые вычеты в отношении расходов на выплату премий.

Повышение налоговой эффективности. Управление налогообложением можно улучшить путем пересмотра договорных отношений с контрагентами, а также изменив подход к документированию расходов с целью своевременного и полного заявления налоговых вычетов и всех положенных по закону налоговых льгот, выбора оптимальной стратегии налоговых платежей и недопущения начисления штрафов и пеней.

Если продавец не готов тратить время на предпродажную подготовку и/или выявленные налоговые риски могут поставить под сомнение возможность продолжения бизнеса существующим юридическим лицом, продавец может принять решение о переводе бизнеса в новое юридическое лицо. Основная цель такого перевода бизнеса — отсечение исторических налоговых рисков. Для этого бизнес переводится в форме продажи отдельных активов и перезаключения на новое юрлицо договоров с покупателями, поставщиками и работниками.

В процессе предпродажной подготовки продавец старается посмотреть на свой бизнес глазами инвестора с тем, чтобы уменьшить или полностью исключить корректировки к цене бизнеса, а также по возможности сократить объем компенсаций по налоговым вопросам, которые может потребовать покупатель. Поэтому имеет смысл заранее провести предынвестиционное налоговое исследование и, по возможности, снизить негативное влияние налоговых рисков на цену бизнеса.

Даже если предпродажная подготовка не планируется, проведение предынвестиционного налогового исследования целесообразно — успех на переговорах с потенциальными покупателями зависит среди прочего от степени осведомленности продавца о налоговых рисках, присущих бизнесу.

Владение недвижимым имуществом через закрытый паевой инвестиционный фонд недвижимости (ЗПИФН) имеет не только ряд коммерческих преимуществ, но и позволяет получить экономию по налогам.  Cохраняются ли налоговые преимущества в свете изменений налогового законодательства, направленных на снижение налоговой привлекательности структурирования владения недвижимостью через ЗПИФН[1] (далее — Изменения)?

Налог на имущество. В соответствии с НК РФ, налог на имущество подлежит уплате юридическими лицами в отношении имущества, учитываемого на их балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета (п.1 ст. 373; п.1 ст. 374 НК РФ). Поскольку ЗПИФН не является юридическим лицом, он не является плательщиком налога на имущество в отношении имущества, входящего в состав его активов.

Согласно Изменениям, «имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд подлежит налогообложению у управляющей компании. При этом налог уплачивается за счет средств, составляющих этот паевой инвестиционный фонд».

В тексте Изменений нет указания на то, что на управляющую компанию возложены обязанности налогоплательщика или налогового агента в отношении налога на имущество. В этой связи несмотря на то, что целью  Изменений было налогообложение основных средств, входящих в состав активов ЗПИФН, на уровне управляющей компании, формально обязанность управляющей компании по уплате налога на имущество установлена не была по следующим основаниям:

• Управляющая компания не является собственником имущества ЗПИФН и не учитывает это имущество на своем балансе, поэтому в соответствие с положениями НК РФ, она не может быть признана плательщиком налога на имущество;
• Управляющая компания также не может выполнять функции налогового агента по уплате в бюджет налога на имущество, поскольку НК РФ не предусматривает возможность уплаты налога на имущество налоговым агентом. Аналогичной позиции придерживался МФ РФ в своих разъяснениях (Письма №03-07-11/212, №03-05-05-01/55, №03-05-05-01/22, №03-05-06-01/136).

Как и до внесения Изменений, в настоящее время есть аргументы в пользу того, что пайщики также не должны уплачивать налог на имущество в отношении имущества, входящего в состав активов ЗПИФН, в силу следующего:

• НК РФ установлено, что имущество, находящееся в доверительном управлении, подлежит налогообложению у учредителей управления, за исключением имущества, составляющего активы паевого инвестиционного фонда (ст. 378 НК РФ);
• на балансе пайщика отсутствуют объекты основных средств (недвижимое имущество) и учитываются паи, представляющие собой ценные бумаги, которые не являются объектом обложения налогом на имущество;
• количество и состав пайщиков, а также состав активов фонда могут меняться в течение налогового периода, при этом у пайщиков отсутствует право индивидуальной собственности на имущество ЗПИФН[2] и информация о стоимости этого имущества. В результате, определение налоговой базы отдельных пайщиков по уплате налога на имущество в отношении имущества, составляющего активы ЗПИФН, не представляется возможным. Таким образом, налог может считаться неустановленным, поскольку не определен порядок его исчисления (п.1 ст.17 НК РФ).

Таким образом,  несмотря на намерение законодателя урегулировать вопрос уплаты налога на имущество в отношении объектов основных средств, составляющих активы ЗПИФН, налог в отношении этого имущества остался неустановленным. В настоящее время судебная практика по применению главы 30 Налогового Кодекса РФ с учетом Изменений, еще не сформировалась. Основываясь на техническом анализе поправок, а также практике рассмотрения судами споров по применению законодательства до внесения поправок, можно предположить, что суды, скорее всего, не поддержат требования налоговых органов по уплате налога на имущество в отношении объектов основных средств, входящих в состав активов ЗПИФН. В этом случае структурирование инвестирования в объекты недвижимости через ЗПИФН можно считать более благоприятным ,чем альтернативные варианты структурирования приобретения объектов недвижимости (например, прямая покупка объектов российской или иностранной компанией).

Земельный налог. Плательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности (п.1 ст.388 НК РФ). Поскольку ЗПИФН не имеет статуса юридического лица, он не является плательщиком земельного налога в отношении земельных участков в составе его активов.

Согласно Изменениям, «в отношении земельных участков, входящих в имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, налогоплательщиками признаются управляющие компании. При это налог уплачивается за счет имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд». Таким образом, с момента вступления в силу  Изменений управляющая компания должна исчислять и уплачивать в бюджет налог на землю, однако расходы на уплату этого налога не будут влиять на финансовый результат управляющей компании, так как будут учитываться как уменьшение активов фонда.  В этой связи управляющая компания не сможет заявить вычет по налогу на прибыль в части расходов на уплату земельного налога, относящегося к  земельных участков, входящих в состав активов ЗПИФН.

До внесения Изменений обязанность по уплате земельного налога в отношении имущества, входящего в состав активов ЗПИФН, не была установлена: управляющая компания, не являясь собственником имущества ЗПИФН, также не признавалась плательщиком земельного налога в отношении земельных участков, входящих в состав активов ЗПИФН. Управляющая компания также не могла выполнять функции налогового агента по уплате в бюджет земельного налога, поскольку НК РФ не предусматривает возможность уплаты земельного налога налоговым агентом.  Формально основания для уплаты земельного налога пайщиками отсутствовали в силу следующего:

• земельные участки, входящие в состав активов ЗПИФН, принадлежат пайщикам на праве общей долевой собственности, при этом доля пайщика в праве общей долевой собственности в ЕГРП не учитывается (п.4 ст.24 Закона №122-ФЗ); кроме того, количество пайщиков и состав активов фонда могут меняться в течение налогового периода;
• в результате определение обязанности отдельных пайщиков по уплате земельного налога в отношении земельных участков, составляющего активы ЗПИФН, не представляется возможным. Таким образом, налог может считаться неустановленным, поскольку не определен порядок его исчисления (п.1 ст.17 НК РФ)[3].

Таким образом, Изменения повысили налоговые расходы, связанные с владением недвижимостью через ЗПИФН, на величину налога на землю. Однако представляется, что такие налоговые расходы не снижают привлекательность структурирования инвестиций через ЗПИФН, поскольку они  не являются дополнительными по сравнению с альтернативными вариантами структурирования инвестиций в объекты недвижимости.

Налог на прибыль. ЗПИФН представляет собой обособленный имущественный комплекс, не являющийся юридическим лицом. По российскому законодательству ЗПИФН не признается  самостоятельным налогоплательщиком (ст. 19 НК РФ) и не признается плательщиком налога на прибылью. Прибыль, полученная ЗПИФН от использования (сдачи в аренду) или реализации объектов недвижимости, не подлежит налогообложению на уровне ЗПИФН. Управляющая компания не является плательщиком или налоговым агентом в отношении  налога на прибыль по операциям ЗПИФН. Однако прибыль, полученная ЗПИФН, может подлежать налогообложению при ее распределении пайщикам, при этом порядок налогообложения различается для пайщиков физических и юридических лиц, а также  зависит от налогового статуса пайщиков (резидент РФ или иностранного государства).

Изменения не затронули порядок налогообложения прибыли полученной ЗПИФН и доходов пайщиков. В этой связи владение недвижимостью через ЗПИФН, по-прежнему, позволяет получить налоговую экономию в форме отсрочки уплаты налога на прибыль в отношении доходов от сдачи в аренду или реализации объектов, составляющих активы ЗПИФН, до момента распределения прибыли ЗПИФН пайщикам.

При распределении прибыли пайщикам возможно снижение налоговой нагрузки, например, если пайщик  зарегистрирован в иностранной юрисдикции, с которой РФ заключено соглашение об избежании двойного налогообложения, позволяющее  существенно понизить налоговую ставку или полностью освободить от налогообложения доходы от участия в ЗПИФН.

НДС. Операции с имуществом ЗПИФН подлежат обложению НДС в соответствии с общими правилами, предусмотренными налоговым законодательством РФ. В силу отсутствия у ЗПИФН статуса юридического лица, обязанности  налогоплательщика по НДС возложены на управляющую компанию (п.1 ст. 174.1 НК РФ). То есть, управляющая компания исчисляет НДС по операциям, осуществляемым от имени ЗПИФН (включая вычет НДС по приобретенным объектам недвижимости и начисление НДС при продаже или сдаче в аренду объектов недвижимости), а также уплачивает налог в бюджет.

Изменения не затронули порядок исчисления и уплаты НДС в отношении операций с имуществом ЗПИФН. В общем случае, исчисление и уплата НДС в отношении операций с недвижимым имуществом, составляющим активы ЗПИФН, не приводит к увеличения налоговых платежей по сравнению  осуществлением аналогичных операций российскими организациями-собственниками имущества.

***

Изменения устранили неопределенность по поводу уплаты налога на землю, в  отношении земельных участков, входящих в состав активов ЗПИФН – теперь  налог уплачивает  управляющая компания за счет средств ЗПИФН. Несмотря на то, что Изменения указывают на необходимость уплаты налога на имущество управляющей компаний, последняя не указана ни в качестве налогоплательщика, ни в качестве налогового агента, в связи с чем обязанность управляющей компании уплачивать налог на имущество по объектам основных средств, составляющих активы ЗПИФН, не может считаться установленной. В этой  связи, налоговые органы будут настаивать на необходимости уплаты налога на имущество управляющей компанией, тогда как суды могут поддержать налогоплательщиков.

Изменения не затронули порядок налогообложения прибыли, в связи с чем сохранилась возможность отложить уплату налога на прибыль по операциям ЗПИФН до момента распределения средств пайщикам.

В процессе органического роста группы компаний может возникнуть необходимость обособления части бизнеса (сегмента) для продажи. Решение о продаже может быть обусловлено как желанием избавиться от непрофильного сегмента или сегмента, который  демонстрирует неудовлетворительные операционные результаты, так и возможностью выгодно продать высокодоходную часть бизнеса  или привлечь стратегического инвестора  для реализации многообещающего проекта.

В любом случае, продавец должен определить границы сегмента для продажи, решить следует ли проводить его предпродажную подготовку и как структурировать сделку. Основная цель предпродажной подготовки и структурирования – повышение стоимости бизнеса за счет повышения налоговой эффективности, как в части налогообложения сделки купли-продажи, так недопущения снижения цены бизнеса из-за  существенных исторических налоговых рисков.

Как выделить сегмент для продажи?

Как правило, продавец имеет достаточно четкое представление о сегменте бизнеса для продажи. Однако для заключения сделки с покупателем такой сегмент должен быть обособлен от остального бизнеса группы, иначе говоря, должны быть определены все относящиеся к нему  активы и обязательства.

Такая простая операция может вызвать серьезные практические затруднения. Во-первых, активы, которые с коммерческой точки зрения представляют собой один сегмент, могут находиться в собственности различных юридических лиц,  во-вторых, система бухгалтерского учета может не содержать информации о том, к какому именно сегменту бизнеса относятся отдельные активы и обязательства одного юридического лица.

Кроме этого, сегмент может быть как покупателем,  так и поставщиком для других компаний группы и такие операции могут осуществляться по ценам, которые существенно отличаются от рыночных. В этом случае выделение сегмента может быть сопряжено с необходимостью пересмотра трансфертных цен или обоснования их рыночного уровня и может потребоваться проведение специального исследования трансфертных цен по операциям между сегментом и компаниями группы.  Следует отметить, что исследование соответствия цен рыночному уровню важно не только для корректного определения операционных результатов сегмента, но и для оценки рисков трансфертного ценообразования. Такая оценка особенно актуальна в связи с введенными с 1 января 2012 года изменениями действующего налогового законодательства в области контроля за ценами, которые усиливают позиции налоговых органов при оспаривании уровня цен, применяемых налогоплательщиками.

Даже в отсутствие указанных сложностей, для выделения сегмента требуется инвентаризация имущества и обязательств, а также определение доли административных расходов, относящихся к деятельности сегмента. Для продавца также важно получить представление о налоговой нагрузке на бизнес сегмента и его исторических налоговых рисках, а также уточнить оценку его активов  в налоговом учете. Для этого продавец, как правило, проводит предынвестиционное налоговое исследование сегмента. Результаты такого исследования служат информационной базой для планирования изменений, которые необходимы перед продажей бизнеса, с целью повышения его стоимости, а также для  принятия решения о форме сделки (продажа отдельных активов или акций компании).

Что продавать: активы или компанию?

Налоговые последствия для российских компаний — продавца и покупателя —  существенно отличаются при продаже активов и акций (долей).

При продаже активов (кроме ценных бумаг и долей в обществах с ограниченной ответственностью) российская организация-продавец должна начислить уплатить в бюджет НДС по ставке 18 % со стоимости продаваемых активов (пп.1 п. 1 ст. 146 НК РФ), а также налог на прибыль (максимальная ставка составляет 20% в отношении доходов от продажи активов за вычетом их стоимости по данным налогового учета организации-продавца (ст. 247 НК РФ).

Продажа акций (долей) не облагается НДС (пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ), однако акционер – российское юридическое лицо должен уплатить налог на прибыль  в отношении прибыли от продажи акций (долей), рассчитанной как разница между их продажной ценой и стоимостью акций (долей) по данным налогового учета продавца.

Таким образом, в общем случае при продаже активов продавец должен уплатить в бюджет НДС и налог на прибыль, тогда как при продаже акций – только налог на прибыль.  Соответственно, для продавца с налоговой точки зрения,  продажа активов менее привлекательна, чем продажа акций.

Для покупателя, напротив, более привлекательной с налоговой точки зрения  является покупка отельных активов, а не акций (долей) российского юридического лица. В общем случае при покупке активов он будет вправе принять к вычету НДС, уплаченный при их приобретении (ст. 171 НК РФ), а также учесть стоимость приобретенных активов при расчете налога на прибыль (посредством начисления амортизации или единовременно). Покупатель вправе воспользоваться налоговым вычетом в полной сумме фактических расходов, связанных с приобретением активов (ст. 254 НК РФ, ст. 257 НК РФ, ст. 264.1 НК РФ), причем  величина такого налогового вычета может превышать стоимость активов по данным налогового учета компании-продавца.  Таким образом, покупатель вправе уменьшить прибыль от операционной деятельности приобретенного бизнеса на полную сумму расходов, связанных с его приобретением.

В случае приобретения акций покупатель сможет заявить вычет, связанный с расходами на приобретение акций (долей) только при их последующей продаже, поскольку акции (доли) не являются амортизируемым имуществом (ст. 256 НК РФ). Это фактически означает, что до момента последующей продажи сегмента покупатель не сможет заявить налоговые вычеты в отношении расходов на его приобретение.

Кроме этого, при продаже активов к покупателю не переходят исторические налоговые риски продавца, за исключением тех рисков, которые непосредственно связаны с продаваемыми активами (такие как риски приобретения активов у недобросовестных поставщиков и риски, связанные неуплатой таможенных пошлин при их ввозе на территорию Российской Федерации). Напротив, при продаже акций (долей) к покупателю переходят все исторические риски приобретенной компании. В результате продажа активов становится еще более привлекательной для покупателя, поскольку эта форма сделки ограничивает возможность предъявления покупателю претензий, связанных с историческими налоговыми рисками приобретаемого сегмента.

Поэтому, если продажа сегмента планируется в форме продажи акций (долей), покупатели, как правило, настаивают на проведении детального предынвестиционного налогового исследования, тогда как если сделка будет структурирована как продажа активов, детальное исследование исторических налоговых рисков сегмента не будет столь интересно. Однако  и в этом случае необходим анализ тех налоговых рисков, которые связаны с активами продаваемого сегмента (такие как риски приобретения активов у недобросовестных поставщиков и неуплаты таможенных пошлин при ввозе активов на российскую территорию).

Таким образом, выбор формы сделки, преимущественно, зависит от уровня исторических рисков сегмента и переговорной позиции продавца и покупателя.

Как выбрать компанию-продавца?

В случае, если продажа сегмента бизнеса структурирована в форме продажи акций, следует учесть, что величина налоговых расходов продавца существенно различается в зависимости от того, является ли компания продавец налоговым резидентом в Российской Федерации.

Если продавцом является российское юридическое лицо, как было указано ранее, доходы от продажи акций (долей) объекта инвестиций за вычетом стоимости таких долей по данным налогового учета акционера, облагаются налогом на прибыль.

Если продавцом является иностранное юридическое лицо (при условии,  что такое иностранное лицо не имеет постоянного представительства на территории РФ или доходы от реализации акций (долей) объекта инвестиций не связаны с деятельностью постоянного представительства на территории РФ), доходы от продажи акций (долей) российских компаний облагаются в России налогом у источника выплаты по ставке 20% только в том случае, если недвижимое имущество составляет более 50% активов такой компании (кроме реализации акций через биржу). Указанная ставка налога на доходы может быть понижена в соответствии с соглашением об избежании двойного налогообложения. Указанный налог на доходы может быть уплачен только если организация-покупатель акций (долей) имеет регистрацию в российских налоговых органах. Если и продавец, и покупатель акций (долей) российской компании являются иностранными юридическими лицами, не имеющими регистрации в российских налоговых органах, механизм уплаты налога на доход в российский бюджет законодательно не установлен.

Таким образом, в настоящее время наиболее эффективной с налоговой точки зрения является стратегия продажи сегмента бизнеса через иностранную холдинговую компанию: в этом случае не только существенно сокращаются налоговые расходы продавца, но и повышается налоговая эффективность последующих сделок с сегментом для потенциального покупателя, который получит возможность на законном основании платить меньше налогов при продаже из бизнеса.

Однако эта ситуация изменилась с введением с  1 января 2011 года нормы, предусматривающей применение нулевой ставки налога на доходы  в отношении доходов от продажи акций российских компаний, если продавец (российское или иностранное юридическое лицо) владел акциями более 5-ти лет и акции не допущены к публичным торгам на российских площадках (кроме акций высокотехнологичных компаний, которые освобождаются независимо от факта котировки на российских биржах). Возможность полного освобождения от налога на прибыль дохода от продажи акций российских юридических лиц значительно повышает привлекательность российских компаний как холдинговых, что следует учитывать при долгосрочном планировании структуры владения российскими активами.

Предпродажная подготовка: когда нужны изменения?  

Продавец, желающий избежать существенного снижения стоимости бизнеса в результате обнаружения исторических рисков, может заранее привлечь консультантов для проведения предынвестиционного налогового исследования и, по возможности, снизить или устранить наиболее существенные налоговые риски до того, как начнется соответствующее исследование в интересах покупателя.  Характер и величина исторических налоговых рисков, выявленных в ходе такого исследования, определяют необходимость предпродажной подготовки сегмента и ее основные направления.

Если по результатам проведенного налогового предынвестиционного исследования исторические налоговые риски сегмента оценены как средние или низкие,  мероприятия в рамках предпродажной подготовки, как правило, включают подготовку недостающей документации, подтверждающей заявленные налоговые вычеты, изменение внутренних политик и процедур, связанных с расчетом налогов, а также снижение рисков трансфертного ценообразования. Такие мероприятия, как правило, проводятся только в отношении тех исторических рисков, сумма которых является существенной, тогда как в отношении несущественных рисков предпродажная подготовка может быть нецелесообразной или изменения могут быть оправданы только в отношении будущих операций.

В этом случае продавец может либо выделить сегмент для продажи путем проведения реорганизации в форме выделения (если сегмент представляет собой часть бизнеса одного юридического лица) или присоединения (если отдельные операции, составляющие сегмент, осуществляются через нескольких юридических лиц).  Проведение реорганизации в форме выделения и присоединения, в общем случае, не приводит к возникновению дополнительных налоговых обязательств, однако может повлечь за собой выездную налоговую проверку реорганизуемых компаний (п. 11 ст. 89 НК РФ), в ходе которой могут быть выявлены исторические налоговые риски. Поэтому проведение реорганизации можно считать предпочтительно стратегией в рамках предпродажной подготовки только в том случае, если реорганизуемые компании не подвержены существенным историческим налоговым рискам.

Если в ходе предынвестиционного исследования выявлены существенные исторические налоговые риски, имеющие высокую вероятность, для недопущения существенного снижения стоимости бизнеса продавец может принять решение о переводе бизнеса сегмента для продажи в новое юридическое лицо. Как правило, перевод бизнеса на новое юридическое лицо осуществляется в форме продажи активов и обязательств сегмента, вновь созданной компании, не подверженной историческим налоговым рискам (далее- новая компания) по рыночной цене.

Такой сценарий предпродажного структурирования имеет ряд преимуществ, позволяющих продавцу повысить стоимость продаваемого сегмента, в частности:

1)   Продажа активов, в общем случае, не влечет за собой перехода исторических налоговых рисков и условных обязательств продавца к покупателю (если новая компания приобретает комплекс активов и обязательств, составляющих единый бизнес, налоговые органы теоретически могут классифицировать такую сделку как продажу бизнеса, когда покупатель приобретает все активы и обязательства, включая обязательства продавца по уплате налогов. Однако на практике реализация такого подхода затруднительна);

2)   При покупке активов новой компанией по рыночной стоимости,  покупатель впоследствии может воспользоваться налоговыми вычетами в отношении полной суммы расходов на покупку сегмента;

3)   Новая компания может иметь структуру владения, позволяющую продавцу снизить налоговые расходы, связанные с последующей продажей акций.

4)   Продажа активов новой компании по рыночной цене не является основанием для инициирования выездной налоговой проверки компании- продавца.

Эффективность предпродажной подготовки во многом определяется качеством проведенного предынвестиционного исследования.  Поэтому целесообразно сформировать проектную команду, которая будет сопровождать сделку от начала до конца: работа с одним консультантом в рамках проведения предынвестиционного налогового исследования и оказанию услуг по предпродажному структурированию  существенно сокращает расходы.

Рекомендации

Продажа сегмента бизнеса – сложный и долгосрочный проект, требующий привлечения профессиональных экспертов в различных отраслях.

Предынвестиционное налоговое исследование является основой для принятия эффективных с налоговой  точки зрения решений относительно формы сделки продажи сегмента и основных направлений предпродажной подготовки. Эффективность предынвестиционного налогового исследования во многом  зависит от того, насколько правильно выбраны приоритеты исследования и как спланирована  работа на проекте. В ряде случаев существенная экономия может быть получена в случае, если к моменту начала предынвестиционного налогового исследования имеются предварительные результаты финансового исследования или когда одна интегрированная команда выполняет как финансовый, так и налоговый объем работ.

Для успешной продажи важно, чтобы руководство компании и консультанты, сопровождающие сделку, работали как одна команда. При этом следует учитывать, что менеджмент может негативно воспринять перспективу продажи сегмента, полагая, что они могут быть не востребованы новыми собственниками. Поэтому на ранних стадиях процесса выделения сегмента для продажи стоит задуматься о системе вознаграждения его руководству на основе стоимости акций. Своевременное внедрение и грамотное документальное оформление системы премирования менеджмента на основе акций позволит не только удержать ключевой персонал, но и завить налоговые вычеты в отношении расходов на выплату премий.

Статься опубликована в журнале «Слияния и поглощения» за сентябрь 2012 г.